YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/4309
KARAR NO : 2013/16811
KARAR TARİHİ : 05.11.2013

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
TCK’nın 158/1-e bendinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.
Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak ya da bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.
Somut olayda; Çanakkale Boğaz Komutanlığı Lojistik Şube Müdürü İk. Bnb. …’in, kendi sağlık karnesine ve bu komutanlıkta görevli …, …, …, …, … ve …’ın sağlık karnelerine Çanakkale Askeri Hastanesi, Çanakkale Boğaz Komutanlığı, Karar Destek Kıtalar Komutanlığı reviri ve Ordonat depoları Komutanlığı revirinde saç derisi rahatsızlığında kullanılan “Pilokarpin nitrat” etken maddeli ve yüksek fiyatlı ilacı defalarca yazdırdığı, yazdırılan reçetelere istinaden sanıklardan …’in sahibi ve mesul müdürü olduğu …Eczanesi tarafından ilacın hazırlandığı, diğer sanık …’ün ise aynı eczanede kalfa olarak çalıştığı ve etken madde içeren ilaçları yetkisi olmadığı halde diğer sanık …’un da bilgisi dahilinde hazırladığı, …’in kendi sağlık karnesine yazdırdığı ve …Eczanesine verdiği “Plokarpin Nitrat” etken madde içerir 25 adet reçete bulunduğu, sağlık karneleri … tarafından talep edilerek … adına 2 adet, … adına 2 adet, … adına 16 adet, … adına 4 adet, … adına 1 adet ve … adına 2 adet reçete olmak üzere toplam 27 adet reçete yazdırılarak …Eczanesi’ne verildiği, yine başka Türk Silahlı Kuvvetleri hak sahibi kişiler için de 68 adet “Plokarpin Nitrat” madde içerir reçete bulunduğu, toplam 120 adet reçeteye yine toplam 2.167 gr “Pilokarpin Nitrat” maddesi yazılmış olduğu, tanık beyanlarına göre adı geçen şahısların doktora muayene olmadıkları gibi anılan ilacı kendilerinin de almadığı, hatta bazı tanıklara ait sağlık karnelerinin 6 ay süre ile …’de kaldığı, bu sağlık karnelerindeki reçetelere adı geçen etken maddeyi içeren ilacın yazıldığı, … ve bazı tanıklarla ilgili ilaç bedellerinin çok yüksek miktarlarda olduğunun fark edilmesi üzerine incelemelerin başlatıldığı, reçete karşılığı ilaçların tümünün Çanakkale …Eczanesinden alındığının tespit edildiği, eczaneye ait belgelerin incelenmesi sonucunda, 12 Mayıs 2003 ve 02 Ekim 2006 tarihleri arasında toplam 8 adet fatura ile 42 gr. “Pilokarpin Nitrat” etken maddesinin alındığı halde, çıkışın bunun çok üzerinde 2.167 gr olduğu, dolayısıyla 2.125 gr etken maddenin içerikleri gerçeğe aykırı olduğu tespit edilebilen 120 adet reçete verilmiş gibi gösterilmek suretiyle kamunun 49.669,64 TL zarara uğratıldığı anlaşıldığından; sanıkları eylemlerinin zincirleme şekilde resmi belgede sahtecilik ve kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçlarını oluşturduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
5237 sayılı TCK’da 765 sayılı TCK’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK’nın sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı TCK’nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile değişik TCK’nın 158/1. fıkrasına eklenen “… Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.
Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, temel cezanın elde edilen haksız menfaatin iki katından az olacak şekilde belirlenmesi suretiyle, sanıklar hakkında eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 05/11/2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.