YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/11092
KARAR NO : 2012/6476
KARAR TARİHİ : 20.03.2012

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık, Mala Zarar Verme, Konut Dokunulmazlığını İhlal
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanıkların dosya içerisindeki beyanları ve yakalama tutanaklarına göre eylemlerini gece gerçekleştirdiklerinin sabit olması karsısında tebliğnamedeki bir numaralı görüşe ve sanıkların müşteki …’in aracının sileceğini otomobilin kapı kilidini anahtar gibi kullanarak açmak için değil, kilit tertibatını bertaraf etmek için kullandıklarının anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki iki numaralı görüşe iştirak edilmemiştir.
I- Sanık … hakkında müştekiler … ve …’ya karşı mala zarar verme suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Sanık hakkında mala zarar verme suçundan hükmolunan cezaların miktar ve türüne göre; 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 sayılı Kanunun 3-B maddesiyle değişik 1412 sayılı CMUK’un 305/1. maddesi gereğince hüküm tarihine göre temyizi olanaklı olmadığından sanık … müdafiinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 317. maddesi gereğince tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,
II- Sanıklar …, … ve … hakkında müşteki …’e karşı hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Sanık …’ın diğer sanıklarla önceden anlaşarak hırsızlık eylemine doğrudan katıldığı gözetilmeden 5237 sayılı TCK’nın 37/1. maddesi yerine, aynı Yasanın 39/1-2. maddesi ile uygulama yapılması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Hak yoksunluklarının seçimlik olmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrasındaki (e) bendinin de uygulanması gerektiği gözetilmeyerek, sadece
53/1-a-b-d bentlerinde belirtilen haklardan sanıkların mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya, (c) bendindeki hakları ise koşullu salıverilmeye kadar kullanmaktan yoksun bırakılmalarına karar verilmesi,  
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar …, … ve … müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkralarından “53/1. maddesinin uygulanmasına’’ ilişkin bölümler çıkarılarak, yerine ‘‘53/1. maddesinde belirtilen ve 53/3. maddesindeki kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri dışındaki haklardan sanığın mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar; 53/3. maddesi gözetilerek 53/1-c maddesi uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına’’ cümlelerinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
III- Sanık …’ın müşteki …’a yönelik hırsızlık; müşteki …’ya yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma; sanıklar … ve …’nun müşteki …’a yönelik hırsızlık ve mala zarar verme; müşteki …’ya yönelik hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme eylemleri nedeniyle haklarında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-5237 sayılı TCK’nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanıklar yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, anılan Yasanın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK’nın 493/1-son, 522 ve 493/1-son, 62, 522. maddelerinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu; sanıkların müşteki …’ın aracından oto teybini çalma eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 143, 53 maddesine uyan hırsızlığın yanı sıra, aynı Yasanın 151/1, 53 maddelerine uyan mala zarar verme suçunu da oluşturduğu; müşteki …’nın işyerinin kilidini kırarak gerçekleştirdikleri hırsızlığa teşebbüs eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 143, 35, 53 maddesine uyan hırsızlığın yanı sıra, aynı Yasanın 116/2-4, 119/1-c, 53 ve 151/1, 53 maddelerine uyan geceleyin birden fazla kişi ile birlikte iş yeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu ve bu suçlar yönünden 5271 sayılı CMK’nın 253 ve 254. maddelerinde öngörülen uzlaşma hükümlerinin uygulanma olanağı değerlendirilip sonucuna göre, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nın ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Yasanın belirlenmesi zorunluluğu,
2- Kabule göre de;
a- Sanık …’ın önceden anlaşarak diğer sanıklar … ve …’nun eylemlerine doğrudan katıldığı gözetilmeden 5237 sayılı TCK’nın 37/1.
maddesi yerine, aynı Yasanın 39/1-2. maddesi ile uygulama yapılması,
b- Sanıklar hakkında hırsızlık ve geceleyin birden fazla kişi ile birlikte iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçlarından hüküm kurulurken, hak yoksunluklarının seçimlik olmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrasındaki (e) bendinin de uygulanması gerektiği gözetilmeyerek, sadece 53/1-a-b-d bentlerinde belirtilen haklardan sanıkların mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya, (c) bendindeki hakları ise koşullu salıverilmeye kadar kullanmaktan yoksun bırakılmalarına karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar …, … ve … müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerden dolayı, tebliğnameye kısmen uygun olarak, BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın korunmasına 20.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.