YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/4308
KARAR NO : 2013/17526
KARAR TARİHİ : 13.11.2013

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.
Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
TCK’nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.
Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.
1- Sosyal Güvenlik Kurumu Teftiş Başkanlığınca Nevşehir ilinde faaliyet gösteren medikal firmaların fatura ettikleri malzemeler hakkında başlatılan soruşturma kapsamında 15 farklı medikal malzemeyi (yara bakım ürünü) Türkiye ‘ye ithal eden distribütör firmalardan alınan il ve yıl bazındaki satış rakamları ile Kurum Bilişim Hizmetleri Daire Bakanlığınca tespit edilen, devredilen Bağ-Kur, SSK ve Emekli Sandığına yıllara ve illere göre söz konusu medikal malzemelerden fatura edilen malzeme sayılarının karşılaştırılması neticesinde, kurumlara fatura edilen malzeme sayılarının medikallerce distribütör firmalardan alınan malzeme sayılarından fazla olduğunun belirlendiği, Nevşehir il genelinde faaliyet gösteren medikal firmalara ait faturaların kontrolü neticesinde söz konusu 15 farklı medikal malzemeden 9944 ve 9956 kodlu … adlı medikal malzemenin kuruma il bazında sanığın yetkilisi ve sahibi olduğu … Medikal firması tarafından fatura edildiğinin tespit edildiği, 4565 adet 9954 kodlu … adlı malzemenin sanık tarafından fazladan kuruma fatura edilerek 81.364,65 TL haksız kazanç emek suretiyle kumu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarını işlediğinin iddia ve kabul olunduğu olayda , 16.03.2009 tarihli Teftiş Kurulu raporunda sanığın yetkilisi olduğu … Medikal tarafından suça konu medikal malzemenin bir kısmının malzemeyi ithal eden firma olan Hekimsan Ltd Şti’den, bir kısmının ise Kırşehirde faaliyet gösteren … Medikal isimli firmadan alındığının belirlenmiş olup alım satıma dair ilgili firmalar ile sanık tarafından sunulan malzeme miktar ve fatura bedellerinin uyumlu olduğunun belirtildiği, yine Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından onaylı sureti gönderilen her bir sigortalı hakkında yapılan işlem dosyalarında sigortalılar adına alınmış sağlık kurulu raporları, fatura edilen malzeme bedeli ile uyumlu olarak tanzim edilmiş reçeteler ve aynı miktarda malzemenin sanık tarafından sigortalı ve yakınlarına teslim edildiğine dair imzalı teslim tutanaklarının bulunduğu, bu belgeler ile ilgili olarak da sigortalıların ve yakınlarının imza inkarında bulunmadıkları ve sigortalıların beyanlarında sanığın evlerine gelip hastaları ile ilgilenerek gerekli tedavi işlerini yaptığına dair beyanları karşısında maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak şekilde açığa çıkarılması bakımından adı geçen hastalara ilişkin tüm hastane kayıtları, raporlar ve reçete asılları getirtilerek içerik ve öz itibariyle teşhisi konulan hastalık açısından suça konu medikal malzemenin kullanılmasının gerekip gerektirmediği, gerekiyor ise doz olarak fazla yazılıp yazılmadığı ile reçete ve raporlarda kaşe ve imzası bulunan doktorlar tanık olarak dinlenip söz konusu yazı ve imzanın kendilerine ait olup olmadığının bilirkişi vasıtasıyla tespitinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabule göre de;
5237 sayılı Yasa’da 765 sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK’nın 158/1. fıkrasına eklenen “… Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılmasısuretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında, 5237 sayılı TCK’nın 158/1, e, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 81.364,65 TL, haksız menfaatin iki katının 162.729,30 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek sanığa eksik ceza tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.