YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/21817
KARAR NO : 2013/13077
KARAR TARİHİ : 11.09.2013

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
Failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.Hile nitelikli bir yalandır.Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun,tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK’nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir.Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.
Türk Ticaret Kanunun Madde 14 de,Tacir;
“(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından … bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.
Ticaret şirketleri,aynı yasanın Madde 124 de
”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.
(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.
Kooperatif yöneticilerinin,kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir.Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır.Madde 55 – Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır.Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır.Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.
Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir.Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir.Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.
02/06/2007-18/03/2010 tarihleri arasında katılanların yönetim kurulu üyesi ve ortağı oldukları Özel … A.Ş’nin ,sanık …’in ortağı ve yönetim kurulu başkanı, sanık … ‘nun ortağı ve yönetim kurulu başkan yardımcısı,sanıklar …,…’ün ise yönetim kurulu üyesi ve ortakları oldukları, katılanlar ile şirketin diğer ortakları olan sanıklar …, …, …, … arasında, Özel … A.Ş. bünyesinde … ilinde faaliyet gösteren … Hastanesinin 2007- 2009 yılları arasındaki ticari faaliyet ve hesaplarıyla ilgili anlaşmazlıklar bulunduğu, sanıklar …, …, … ve …’ün, maddi açıdan zor durumda olan ve kendilerinden reklam talebinde bulunan … A.Ş yetkilileri olan sanıklar … ve …’a “size 250.000 TL veririz fakat bunun karşılığında belirleyeceğimiz miktar üzerinden reklam sözleşmesi imzalayalım, bu bedel üzerinden de siz şirket olarak fatura kesip bize verirsiniz” diyerek teklifte bulundukları ve tarafların hayali reklam sözleşmesi üzerinde anlaştıkları, bu anlaşma kapsamında, 01.01.2009-31.05.2009 tarihleri arasını kapsar 750.000 ve 75.000 TL lik ve yine 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasını kapsayan 2.000.000 ve 75.000 TL lik forma ve pano reklamlarının yapılacağına ilişkin reklam sözleşmelerinin şirket yetkililerince imzalandığı, anlaşılan reklam bedellerinin Nisan -Mayıs ve Haziran 2009 tarihli 37 adet çek ile … ve …’a ödenmiş gibi gösterildiği, ve anlaşma gereği sadece 240.000 TL ödendiği, sanıklar … ve …’nın da 3.500.000 TL almış gibi 3.486.900 TL lik 6 adet fatura düzenleyerek Özel … A.Ş. ye verdikleri, Defterdarlık Gelir Müdürlüğünce hazırlanan vergi suçu ve vergi inceleme raporlarında belirlendiği üzere, içeriği itibariyle sahte faturaların Özel … A.Ş. tarafından kullanıldığı ve 3.500.000 TL almış gibi düzenlenen hayali faturalar nedeniyle … A.Ş. nin 531.952 TL vergi borcu altına girdiği,bu şekilde, Özel … A.Ş de şirket
yöneticisi olan sanıklar … ve …’nun ortaklar … ve …’ın bilgisi dahilinde, şirket ortakları olan katılanlar … ve …’ın şirketteki mal varlığını azaltacak ve onların aleyhine sonuç doğuracak şekilde, … A.Ş yöneticileri olan sanıklar … ve … ile gerçek durumu yansıtmayan hayali reklam sözleşmeleri ve çekler imzalayarak Özel … A.Ş’nin mali kaynaklarından 3.486.900 TL harcanmış gibi göstererek, bilirkişi raporunda belirlendiği şekilde katılanlar … ve …’ın zararına neden oldukları, … A.Ş yöneticisi sanıklar … ve …’ın da 3.486.900 TL reklam geliri elde etmiş gibi içeriği itibariyle sahte faturalar düzenleyerek … A.Ş nin 531.900 TL vergi borcu altına girmesine ve şirket ortaklarının zararına neden olduklarının iddia edildiği somut olayda;gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından;sanık …’in yönetim kurulu başkanı, sanıklar …,… ve …’nun yönetim kurulu üyesi olduğu Özel … A.Ş’nin suç tarihi itibariyle şirketi temsile ve reklam vermeye yetkilisinin kim olduğunun ticaret sicili Müdürlüğü’ndan sorulması ayrıca şirket ana sözleşmesinin getirtilip şirketi temsile yetkilisinin belirlenip belirlenmediğinin araştırılması, 2009 tarihli … A.Ş ile yapılan reklam sözleşmesi altındaki şirket adına atılan imzanın kime ait olduğunun ve bu imza sahibinin şirketi temsile yetkili olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, sanıklar …, … ve … hakkında dava konusu olayla ilgili olarak Vergi Usul Kanununa muhalefet iddiası ile … Asliye Ceza Mahkemesi’ne açılan davaların sonuçlanıp sonuçlanmadığının araştırılması,sonuçlanmışsa karar örneklerinin getirtilmesi,sonuçlanmamış ise dosyaların onaylı örneklerinin dosya arasında bulundurulması yine 18.01.2012 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen tadilat sözleşmesi ve iade faturasının getirtilmesi ile tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş,katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.