YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/12622
KARAR NO : 2012/35746
KARAR TARİHİ : 25.04.2012

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi,kullanılan hilenin şekli,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Somut olayda;
Sanıklar … ve …’in suç tarihinde birlikte dolandırıcılık yapmak için anlaşarak geldikleri Erzincan il merkezi Halitpaşa caddesi üzerinde faaliyet gösteren müştekiye ait işyerinden bir adet 106 ekran plazma televizyonu 3250 TL’ye anlaşarak satın aldıkları ancak televizyonun parasını Ergan isimli alışveriş merkezinin önünde ödeyeceklerini söyleyerek 40 TL peşin para vermek suretiyle dükkandan ayrıldıkları,müştekinin yanında çalıştırdığı işçiler vasıtasıyla suça konu televizyonu sanıklara ticari taksi ile gönderdiği, sanıkların televizyonu teslim aldıktan sonra işçilere parayı bu kez araçlarının park halinde bulunduğunu söyledikleri benzin istasyonunda ödeyeceklerini söyleyerek bedeli ödemeden uzaklaştıkları şeklindeki olayda mahkemenin dolandırıcılık suçunun

oluştuğuna yönelik kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
1-Sanık … hakkında kurulan hükmün yapılan incelemesi sonucunda
Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK un 231/6.maddesinin (a) bendinde yazılı “kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunma” nesnel koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;
Sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas mahkumiyeti bulunduğu halde TCK’nun 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin diğer temyiz itirazlarının reddine Ancak;
1-Sanık hakkından verilen hapis cezası alt sınırdan tayin olunmasına karşılık adli para cezası belirlenirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle 50 gün olarak tayin edilmesi,
2-Adli para cezasının; 5083 sayılı Kanun’un 1.maddesi ile hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu’nun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1.maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
3-5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 1. fıkranın (c) bendinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından şartla tahliye tarihine kadar, diğer hak yoksunluklarının ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanacağının gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu aykırılıklar aynı kanunun 322.maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden; hükümde yer alan “YTL” ibaresinin “TL” olarak değiştirilmesi; hükmün 4.parağrafına “5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 1. fıkranın (c) bendinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından şartla tahliye tarihine kadar, diğer hak yoksunluklarının ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanması” ibaresi eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2-Sanık … hakkında kurulan hükmün yapılan incelemesi sonunda;
Hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.un 231.maddesi uyarınca; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanık … ile ilgili bozma kararı ve sanık … hakkındaki düzeltilerek onama kararının TCK’nun 53.maddesi yönünden oybirliğiyle, adli para cezasının 5 güne indirilmesi yönünden ise oyçokluğuyla 25.04.2012 gününde karar verildi.
KARŞI OY
Sanık …’ın diğer sanık … ile birlikte katılanı dolandırdığı ve kendilerine 3.250 TL yarar sağladıkları hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkemece, sanıkların eylemine uyan “5237 sayılı TCK. nun 157/1. maddesi gereğince, suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak 1 yıl hapis cezası ve 50 gün adli para cezası” verilmiştir. Bu dosyanın temyiz incelemesine iştirak eden dairemiz üyeleri arasında ortaya çıkan uyuşmazlık temel hapis cezası 1 yıl olarak verildiği halde temel adli para cezasının 50 gün olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığına ilişkindir.
5237 sayılı TCK’nın 157. maddesine göre dolandırıcılık suçunu işleyen kimse, 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacaktır. Adli para cezasının alt sınırı aynı yasanın 52. maddesi uyarınca, 5 gündür. Burada elde edilen yararın miktarı göz önünde tutularak, adli para cezasının miktarı da belirlenecektir. (Osman Yaşar, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Cilt IV sh.535)
Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 gün ve 10-108/152 sayılı kararında, “Hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak suretteadli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi dayanılan gerekçelerin de yasal ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerekmektedir.” şeklinde açıklamada bulunulmaktadır. 765 sayılı TCK. nun 522. maddesindeki suç değerinin fahiş olması halinde cezanın artırılacağı düzenlemesine paralel olarak, 5237 sayılı TCK. nunda yer alan 61. maddesi ile de dosyanın kişiselleştirilmesi ve cezanın artırılması amaçlanmıştır.
Sanık … ile ilgili Uyap’tan alınan adli sicil kaydında, 22 adet bildirim kaydı olduğu ve kesinleşmiş mahkumiyet kararlarının dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarından dolayı verildiği görülmüştür. Yine aynı sanığın, adli sicil kaydında yer almayan ancak Uyap’ta yapılan sorgulamada gözüken dolandırıcılık suçları nedeniyle değişik mahkemelerden verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin (Elmalı Asliye Ceza Mahkemesinin 20.07.2006 gün ve 79-312 sayılı, Osmaneli Asliye Ceza Mahkemesinin 23.11.2006 gün ve 213-179 sayılı, Kartal 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.11.2006 gün ve 388-848 sayılı, Yalova 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.02.2008 gün ve 353-77 sayılı, Kemer Asliye Ceza Mahkemesinin 29.04.2008 gün ve 378-354 sayılı dosyaların) temyizi üzerine bir kısmının temyiz incelemesi yapılarak dairemiz tarafından onandığı, bir kısım dosyalar ile ilgili ise henüz inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Dairemiz tarafından temyiz incelemesinden geçen ve onanan Elmalı Asliye Ceza Mahkemesince verilen mahkumiyet kararının hüküm fıkrasının incelenmesinde, TCK. nun 61. maddesindeki ölçütler kullanarak hapis cezası alt sınırdan 1 yıl olarak verildiği halde, adli para cezası 100 gün olarak tayin edildiği ve düzeltme yapılmaksızın doğrudan onandığı görülmektedir. Sözkonusu dosyalardaki dolandırıcılık suçlarının, temyize konu bu dosyadaki dolandırıcılık suçunun işleniş biçimleri ile benzerlik göstermesi nedeniyle sanık …’ın aynı şekilde suç işlemeyi alışkanlık haline getirdiği ve bu dosyalardaki suç tarihlerinin de birbirine yakın olduğu tespit edilmiştir.
Bütün bu veriler karşısında; temyize konu dosyada mahkeme temel adli para cezasını tayin etmesi sırasında, suçun kanuni tanımında öngörülen 5000 güne kadar adli para cezası verilebileceği yönündeki düzenleme uyarınca takdir hakkını kullanırken 5237 sayılı TCK. nun 61. maddesindeki “zarar ve tehlikenin ağırlığı” ölçütünü esas alıp, suça konu zararın ağırlığı yani 3.250 TL zararı gözeterek adli para cezasını alt sınırdan uzaklaşarak 50 gün olarak belirlemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Gösterilen gerekçeye göre, adli para cezası alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edildiği halde, hapis cezasının alt sınırdan 1 yıl olarak uygulanması aleyhe temyiz olmadığından eleştiri konusu yapılması düşünülebilir. Şu muhakkak ki, hakim kararına gerekçe olarak yazdığı “zarar ve tehlike ağırlığı” ölçütü ile 5 gün adli para cezası vermeyi amaçlamamıştır.
Sonuç olarak, suçtan zarar gören katılanın içine düştüğü ekonomik bunalım durumunu ve sanıkların suçtan sonraki davranışlarını gözlemleyen yargıcın cezayı bireyselleştirmesinde dosya içeriğine uygun olarak gösterdiği gerekçe yerinde olduğundan takdir hakkına bu denli müdahale edilmesini doğru bulmuyor, bu itibarla mahkemenin 50 gün olarak tayin ettiği adli para cezasının 5 güne indirilmesi suretiyle düzeltilerek onama kararı veren sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.