YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/13436
KARAR NO : 2013/6884
KARAR TARİHİ : 30.05.2013
Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kasten yaralama ve tehdit suçlarından sanıklar … ve …; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanıklar … ve …’ün yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair … Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 26.10.2009 gün ve 2008/225 Esas, 2009/306 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;
Anayasa Mahkemesinin 07.10.2009 tarih ve 27369 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 23.07.2009 gün ve 2006/65 Esas, 2009/114 sayılı, ile iki bin liraya kadar (iki bin dahil) para cezalarına dair hükümlerin temyiz olunamayacağına ilişkin 1412 sayılı CMUK.nın 305. maddesinin 3842 ve 5219 sayılı Kanunlar ile değişik (1) numaralı bendinin Anayasa’ya aykırı olması nedeniyle iptaline ilişkin kararı 07.10.2010 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiş olmakla birlikte, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 21.06.2005 gün ve 61/82 sayılı Kararında vurgulandığı üzere, hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirleme bakımından hüküm tarihindeki kanuni düzenlemenin dikkate alınması gerektiği bu itibarla hüküm tarihinde yürürlükte bulunan CMUK.nın 305/1. maddesi gereğince cezanın miktarına göre kesin olan, sanıklar … ve … hakkındaki kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin temyiz kabiliyeti bulunmadığından CMUK.nın 317. maddesi uyarınca bu hükümlere yönelik temyiz istemlerinin reddiyle, incelemenin diğer suçlardan kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu yönünden zamanaşımı süresi içerisinde kamu davası açılması mümkün görülmüştür.
Sanıklar … ve … hakkında tehdit suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan sanıklar müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdur beyanları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; sanıkların mağduru mağaraya götürüp ellerini ve ayaklarını bağladıktan sonra sanıklar … ve …’ın mağdurun pantolon ve iç çamaşırını çıkarıp cinsel organlarını sürttürdükten sonra mağdurun ağlayıp, yalvarması üzerine organ sokma eylemini gerçekleştirmedikleri şeklinde sübut bulan olayda, sanıkların eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı, hareketlerini sonuna kadar götürebilmeleri imkân dâhilinde bulunduğu halde mağdurun sızlanması üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiklerinin anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanunun 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle, sanıkların eyleminin basit nitelikteki cinsel istismar suçu olarak kabul edilmesi gerekirken, yazılı şekilde vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs suçundan ceza tayin edilmesi,
Kabule göre;
Mağdura karşı birden fazla kişi olacak şekilde aynı mekanda birbirini takiben çocuğun cinsel istismarı suçunu gerçekleştiren sanıklar … ve … hakkında bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de 5237 sayılı TCK.nın 37. maddesi anlamında katılmış olmalarından dolayı 5237 sayılı TCK.nın 103/2, 103/3 ve 103/4. maddelerine göre belirlenen cezalarının teselsül nedeniyle aynı Kanunun 43. maddesi uyarınca da artırılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03.05.2011 gün ve 2011/56 Esas, 2011/76 sayılı Kararında açıklandığı üzere; mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin, Adli Tıp Kurumu
ilgili ihtisas kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23/B ve 31. maddeleri gereğince Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinde Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu ölçütlerine göre bir başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanan heyet (bir tetkik edilecek konunun uzmanı bir de Adli Tıp uzmanı olmak kaydıyla) tarafından düzenlenecek rapora göre değerlendirme yapılarak sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken … Üniversitesi Tıp Fakültesince 19.08.2009 tarihinde düzenlelenen dört kişilik heyet raporu ile karar verilmesi,
Uygulamaya göre de;
5237 sayılı TCK.nın 61/5. maddesinde gösterilen sıralamaya uygun olarak aynı Kanunun 103/2, 103/4. maddelerinden sonra 35/2. maddesinin uygulanması, bundan sonra aynı Kanunun 103/6. maddesi gereğince artırım yapılması gerektiği gözetilmeyerek sanıklara eksik ceza tayini,
Kayden 23.07.1992 doğumlu olan sanık …’in olay tarihinde 15-18 yaş grubunda olmasına karşın sanık hakkında hüküm kurulurken TCK.nın 31/3. maddesi yerine, TCK.nın 31/2. maddesi uygulanarak 1/2 indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin kazanılmış haklar saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 30.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.