YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/11828
KARAR NO : 2012/12610
KARAR TARİHİ : 06.12.2012
KARAR
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından sanık …’ün yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan beraatine dair Kars 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 24.03.2009 gün ve 2008/616 Esas, 2009/205 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi müşteki vekili tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Suç tarihinde 17 yaşı içerisinde bulunan müşteki … ‘nin kovuşturma aşamasındaki 29.01.2009 günlü ifadesindeki şikâyetçi olup açıkça davaya katılmak istemediğini beyan ettiği, zorunlu vekilinin de mağdurenin ifadesine aynen iştirak ettiği ve haklarında da herhangi bir katılma kararı verilmediği anlaşılmakla, davaya katılmaya ve hükmü temyize … olmayan müşteki vekilinin vâki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 06.12.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
( Karşı Oy)
KARŞI OY
CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2.fıkrasında “ Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı
…/…
-2-
maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3. maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK.nın 266/3. maddesine göre, sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Yasa yollarına başvuruda iradelerin çelişmesi halinde, sanıklara atanan zorunlu müdafiler ile ilgili yasada açık bir düzenleme bulunmakta ise de mağdurlara atanan zorunlu vekillerle ilgili irade çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle sorunun halli için kıyas kurumuna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu, maddi ceza hukukuna ait olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür ve bu konununda kıyas yasağını kapsayacak bir niteliği bulunmamaktadır. Bu nedenle 18 yaşını tamamlamamış mağdura atanan zorunlu vekil ile yasal temsilcilerinin arasında, yasa yollarına başvurma konusunda irade çelişmesi olursa, sanıklar hakkındaki düzenlemelere kıyasen, mağdurlar yönünden de zorunlu atanan mağdur vekillerinin iradesinin üstün olduğunun kabulü gerekir. Aksi kabul, mağduru göz ardı eden, sadece sanığı önceleyen, sanığa tanınan hak ve pozitif koruyucu hükümden mağduru mahrum eden bir sonuca götürecektir.
Dosyamızda, 18 yaşını tamamlamayan küçük mağdur, duruşmada şikâyetçi olmadığını, davaya da katılmak istemediğini beyan etmiştir. Bu halde, kendisi açısından davaya katılarak temyiz yasa yolundan yararlanamayacaktır. Zorunlu vekil ise sanığın cezalandırılmasını isteyerek hükmü temyiz etmiştir. Bu durumda zorunlu vekil ile küçüğün, yasa yollarına başvurma konusunda iradeleri çelişmiş olmaktadır. 18 yaşını tamamlamamış küçüğün bu vazgeçmesi, kendisi açısından ve şikayetin sonuç doğurduğu hususlar yönünden geçerlidir. Ancak zorunlu vekiller yönünden, küçükler için pozitif koruyucu bir hüküm olması nedeniyle küçüğün vazgeçmesi zorunlu vekilin yasa yollarına başvurmasını engellemeyecektir. Yasa yoluna başvurma küçüğün adına şikâyet hakkının kullanılması veya velayet hakkının elinden alınması değildir. Yasa koyucu ceza yargılamasında küçüklerin, hukukçu bir uzmanın yardımından yararlanması zorunlu kılmış, yargılama sonucunda verilen kararları da kendilerine ve yasal temsilcilerini de bırakmayarak pozitif bir korumacılıkla sadece yasa yollarına
…/…
-3-
başvurmaya mahsus olarak, atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanımıştır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, zorunlu vekillerin, küçük mağdurlar ve yasal temsilcilerin yanında ve onlara paralel olarak, yasa yollarına başvurmayı etkileyen yönü itibariyle şikayet ve davaya katılma hakkının mevcut olduğu anlaşılmaktadır.
Zorunlu vekil duruşmada katılma talebinde bulunmamış olsa da, mağdurun suçtan zarar gördüğü konusunda tereddüt olmaması, CMK 260 ve 237 hükümleri, zorunlu vekilin sanığın cezalandırılmasını talep edip, çıkan kararı da temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koymuş olması karşısında, katılma talebinin kabulü ile temyiz incelemesinin yapılması kanaatinde olduğumdan, 15-18 yaş arasındaki mümeyyiz küçüğün şikâyetçi olmaması nedeni ile zorunlu vekilin temyiz hakkının bunmadığından bahisle mağdur çocuğun zorunlu vekilinin temyiz isteminin reddinde dair verilen Dairemiz sayın çoğunluğunun kararına katılmıyorum.