YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/17883
KARAR NO : 2020/13703
KARAR TARİHİ : 27.10.2020

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı … vekili ile dahili davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin Beyoğlu 8 nolu Aile Sağlığı Merkezinde hizmet alım sözleşmesi ile temizlik veri girişi hizmeti işini alan 1 nolu şirket nezdinde belirsiz iş sözleşmesi ile kesintisiz olarak çalışırken iş akdinin 31/01/2014 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeden haksız bir şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatlarının davalılardan tahsilini istemiştir.
Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı … vekili, İstanbul Sağlık Müdürlüğü’nün, davalı … Gıda İnş. Tur. Hayvancılık Org. … Tem. Per. Servis Hiz. Tic. Ltd. Şti.
ile 4734 sayılı İhale Kanunu çerçevesinde herhangi bir temizlik ihalesi üstlenmediğini, iş sözleşmesinin ilgili Aile Sağlığı Merkezinde görev yapan aile hekimleri ile yapıldığını, söz konusu sözleşmenini aile hekimleri ile yapıldığından Kurumları ile yapılmış bir sözleşme olmadığını ve sözleşmenin feshinin de Kurumları ile bir ilgisinin bulunmadığını, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu ve ilgili yönetmelikler Aile Hekimlerine özel düzenlemeler getirdiğini, davacı ile herhangi bir iş sözleşmesi veya hizmet sözleşmesinin mevcut olmadığını, Beyoğlu 8 nolu Toplum Sağlığı Merkezinde çalışan hekimlerle iş sözleşmesinin imzalandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı … Gıda İnş. Tur. Hayvancılık Org. … Tem. Per. Servis Hiz. Tic. Ltd. Şti. vekili, Beyoğlu 8 No’lu Aile Sağlığı Merkezinin şirketleri ile sözleşmeyi feshettiği için davacının çalışmalarının sona erdirildiğini, savunarak davanın reddini istemiştir.
Dahili davalı … vekili, 31/07/2013-31/01/2014 tarihleri arasında Beyoğlu 8 Nolu Aile Sağlığı Merkezi adına yönetici hekim olduğunu, 31 Ocak 2014 tarihinde yönetici hekimlik görevini Beyoğlu Toplum Sağlığı Merkezi sorumlu hekimine devrettiğini, 31 Ocak 2014 tarihinde de … Gıda İnş. Tur. Hayvancılık Org. … Tem. Per. Servis Hiz. Tic. Ltd. Şti. ile sözleşmeyi feshettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesi dikkate alındığında davalı … ile diğer davalı şirket ve dahili davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunan davalılar ve dahili davalı nezdinde 16/10/2012-31/01/2014 tarihleri arası çalıştığı, davacının işine haklı bir neden olmaksızın son verildiği, iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih edildiğini ispat ile yükümlü olan davalıların haklı fesih olgusunu ispatlayamadığı buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı … vekili ile dahili davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Davacı Beyoğlu Aile Sağlık Merkezinde temizlik ve veri giriş elemanın olarak çalışmış olup kimin işveren sıfatı taşıdığı ve bu kapsamda davacının işvereninin Bakanlık mı yoksa aile hekimi mi olduğu, davalı Bakanlığın pasif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
İş yargılamasında kimin işçi ve kimin işveren olduğu, İş Kanunu’nun kapsamında bulunduğu maddi hukuk sorunu olup, husumet çerçevesinde “sıfat”a ilişkin bu sorunun hakim tarafından kendiliğinden “re’sen” nazara alınması gerekir.
İş Kanunu’nun 2/1’ de maddesinde işveren tanımına yer verilmiştir.
Buna göre “Bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir.” Görüldüğü gibi İş Kanunu, işverenin tanımını işçi kavramına bağlı olarak yapmıştır.
İşçi ise aynı Kanunda “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir” şeklinde tanımlanmıştır.
İşçi olmanın en belirgin özelliği işin ücret karşılığı yapılıyor olmasıdır. İşçinin iş görme borcu vardır. İşçi, serbest irade ile kabul edilmiş bir iş sözleşmesi ile çalışır. Bir diğer özelliği de bir işverene (hukuki ve kişisel) bağımlı olarak onun emrinde çalışıyor olmasıdır.
Bu nedenle işveren olmada;
* İş sözleşmesini kimin düzenlediği, kimin işe aldığı ve iş sözleşmesini sona erdirdiği,
* Ücretin kim tarafından ödendiği,
* İş görme ediminin kime karşı yerine getirildiği, kimin işinin yapıldığı,
*Çalışma koşullarını kimin belirlediği ve bu anlamda kime bağımlı olarak çalıştığı önemlidir. İşverenin kayden başka bir gerçek ya da tüzel kişi olarak görünmesi, ona işveren sıfatı vermez.
Aynı maddenin 4. fıkrasında ise işveren vekili tanımına yer verilmiş ve “İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili dendiği, işveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işverenin sorumlu olacağı” belirtilmiştir.
Diğer taraftan işçi açısından bir işyeri veya işletmenin bağımsız işveren sıfatından söz edilebilmesi için;
** Hukuki ve ekonomik açıdan bağımsız olması, bu konuda karar mekanizmasının kendinde bulunması,
** En önemlisi de bağımsız bir organizasyona sahip olması gerekir.
Bağımsız organizasyon yönünden işyeri kavramına da değinmek gerekir. İşyeri: “Mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile çalışanın birlikte örgütlendiği, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim yerleri ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçları da içeren organizasyonu ifade eder”.(4857 sayılı İş Kanunu Madde. 2/2.). Burada iş organizasyonu önemli bir unsurdur.
Davacının işverenin kim olduğunun açıklığa kavuşması için ise bu konudaki mevzuatın incelenmesi gerekir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu hükümleri incelendiğinde;
Birinci maddesinde amaç ve kapsam belirlendikten sonra 2. Maddede tanımlara yer verilmiş ve “aile hekimi; “kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip” aile sağlığı elemanı ise “aile hekimi ile birlikte hizmet veren hemşire, ebe, sağlık memuru gibi sağlık eleman” olarak tanımlanmış, maddenin son fıkrasında ise “Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca belirlenen aile sağlığı merkezlerinde çalışma saatleri dışında, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile gerektiğinde … ve bağlı kuruluşları personeline nöbet görevi verilebiliceği” belirtilmiştir.
Kanunu’nun 3/2 maddesine göre “Aile sağlığı elemanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve … tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, …, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye’de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48’inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; …’nın önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir”. Aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca ise “Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına, 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı elemanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir”. 6 fıkrasına ise “Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirileceği, ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılacağı, bunların önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam edecekleri” belirtilmiştir.
Kanunu’nun 4. maddesine göre “Hazine, belediye veya il özel idaresine ait taşınmazlardan aile sağlığı merkezi olarak kullanılması uygun görülenler, Maliye Bakanlığı, belediye veya il özel idarelerince bu amaçla kullanılmak üzere doğrudan aile hekimine kiraya verilebilir”.
5. maddeye göre “Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınır. Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümleri uygulanmaz.… Aile hekimlerinin şahsî kayıtları ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulur. Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronik ortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesi ve reçete gibi belgeler resmî kayıt ve evrak niteliğindedir. Bu kayıt ve belgeler, hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz olarak devredilir. İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenir”.
6. maddeye göre ise “Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlüdür”.
Kanun’un 8. maddesinde de … tarafından yönetmelik çıkarılacağı ve yönetmelikte “Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esasların” belirleneceği açıklanmıştır.
Kanunun uygulanması içinde ilk olarak Bakanlar Kurulu tarafından 24.12.2010 tarihli Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği yayımlanmıştır. Yönetmeliğin 2. maddesinde bu yönetmeliğin “Aile hekimliği uygulaması çerçevesinde sözleşmeli olarak çalıştırılanları ve Aile hekimliği uygulamaları kapsamında Bakanlıkça görevlendirilen aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarını kapsayacağı” belirtilmiştir. Yönetmeliğin 4. maddesinde tanımlara, 5. maddesinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarında aranacak şartlara, 6. maddesinde bunlarla yapılacak sözleşme örneklerine, 7. maddesinde kazanç getirici başka iş yapmayacaklarına, 9. maddede çalışma saatlerine (haftada 40 saat), 11. madde de denetimlerine, 13. madde de sözleşmelerinin sonlandırılmasına, 16. madde de aile hekimine yapılacak ödemelere (aile sağlık merkezi giderlerinin de sayıldığı ve sekretarya hizmet giderinin de ödeneceği belirtilmiştir), 19. madde de aile sağlık elemanlarına yapılacak ödemelere, 20. madde de geçici aile sağlığı elemanına yapılacak ödemelere, 22. madde de ödeme zamanına (Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemeler, çalışılan ay sonuçlarının müdürlüğe bildiriminden itibaren on beş gün içinde yapılır), geçici 4. maddesinde izinlerine yer verilmiştir.
Daha sonra bu kez … tarafından 25.01.2013 tarihinde Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği yayımlanmıştır. Bu yönetmeliğin 4. maddesinden aile hekiminin, 5. maddesinde aile sağlığı elemanlarının görev, yetki ve sorumlulukları, 10. maddesine çalışma esasları (Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre çalışırlar), 11. maddesinde izinleri, 15 ve 16. maddelerde sözleşmeleri düzenlenmiştir.
1982 Anayasası’nın 56. maddesinde “Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması” başlığı altında: “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.
Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.
Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.” denilmektedir. Kişinin sağlık hakkı, sağlıklı olma hakkı ve sağlık hizmetlerinden yararlanma haklarını kapsar. Devlet vatandaşının sağlık hizmetlerinde yararlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadır. Bu kapsamda da … tarafından yürütülen Aile Hekimliği Uygulaması getirtilmiştir. Aile hekimi, bu kapsamda devletin görevi olan sağlık hizmetini sunmasında “organ” olarak görev yapmaktadır. Bu anlamda yapılan işin kamu hizmeti, Hekiminde kamu görevlisi olduğu açıktır.
Yasal mevzuat hükümleri dikkate alındığında, aile hekimliği ve aile sağlık elemanları için önce sözleşme, sonra faaliyetin gösterileceği uygun bir yerin (işyeri) oluşturulması ve düzenlenmesi gerekecektir. Sözleşme, çalışma şartları, çalışacakların nitelikleri ve ücretleri yukarda belirtilen ve … tarafından uygulanan mevzuat hükümleri ile belirlenmiştir. Aile Hekimliğine dönüştürülen ya da yeni kurulan işyerinin 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı kanun kapsamında bir işyeri olduğu açıktır. Ancak bu işyerinin sözleşme imzalanan aile hekimine mi, yoksa yasal koşullarını belirleyen Bakanlığa mı ait olacağı çözülmesi gereken bir sorundur.
Ticari ve mesleki faaliyette bulunmanın amacı bu yolla gelir elde etmektir. Bu bir serbest faaliyet olarak kabul edilir ve bağımsız işyeri ve işveren olmada bir kriter olarak kabul edilir. Bir gelir elde etme amacını taşımadan yapılan faaliyetin ticari veya mesleki olduğu söylenemez. Aile hekimleri, çalışılmaları sırasında sağlık hizmeti verdikleri kişilerden hiçbir şekilde ücret alamazlar. O nedenle aile hekimlerinin işveren, aile hekimliğinin Vergi Usul Kanunu ve Gelir Vergisi Kanunu yönünden ayrı bir işyeri olmadıkları açıktır.
İş hukuku ve 4857 sayılı İş Kanunu yönünden değerlendirmede ise; ilgili hükümler değerlendirildiğinde bu işyerinde çalışan aile sağlık elemanları, sevk ve idare yönünden aile hekimlerine bağlı olmakla birlikte çalışma koşullarının Bakanlık tarafından belirlendiği, ücretlerini aile hekimlerinden değil, aile hekimi gibi sağlık müdürlerinin onayı ile devletten aldıkları, bu anlamda aile hekiminin işveren vekili konumunda kaldığı, işveren olan …’nın temsilcisi konumunda olduğu kabul edilmelidir.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre, davacının asıl işvereni davalı …’dır. Diğer davalı Şirket ise alt işveren olup, davalılar asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında davacının talep ettiği işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumludurlar. Aile hekimi ise işveren vekili konumunda kaldığından söz konusu alacaklardan şahsen sorumlu değildir.
Diğer yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda zorunlu dava arkadaşlığı dışında dahili davalı adında bir müessese bulunmamakta olup, husumetin yöneltildiği kişi dışında bir başka kişinin davaya ithali mümkün bulunmamaktadır. Bu durumda dahili davalı kurumu hukukumuzda düzenlenmemiş olduğundan dava açılırken davalı olarak gösterilmemiş olan aile hekiminin davaya dahil edilmesi mümkün değildir. Yani bu davaya davalı olarak ıslah yoluyla dahi dahil edilemez. Anılan sebeplerle, hakkında usulüne uygun şekilde açılmış dava bulunmadığından aile hekimi hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde talep konusu işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde dahili davalıya iadesine, 27/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.