YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/6165
KARAR NO : 2021/1571
KARAR TARİHİ : 23.03.2021

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Tefecilik
Hüküm : Mahkumiyet

Dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanığın iş yerinde herhangi bir alışveriş yapılmadığı halde, alışveriş yapılmış gibi kendilerine para ihtiyacı nedeniyle başvuran şahısların hamili oldukları kredi kartı ile POS cihazı aracılığıyla işlem yapıp, gerçek olmayan bu alışveriş tutarlarından belli bir komisyon kesintisi yaparak geriye kalan kısmı nakit olarak ödeme biçiminde eylemler gerçekleştirmek suretiyle tefecilik yaptığı iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın bankaya komisyon ödememesi veya kredi kartı sahiplerinden aldıkları komisyon miktarından az ödemeleri halinde, kazanç elde etmek maksadıyla başkasına ödünç para verme niteliğinde olacağı gözetilerek, öncelikle adlarına olan POS cihazlarına ilişkin suç tarihlerini kapsayacak şekilde hesap dökümlerinin getirtilmesi, suç tarihlerine göre POS cihazlarından yapılan alışverişler karşılığında bankaya komisyon ödeyip ödemediği, ödemiş ise miktarlarının sorulması, sanık ile ticari ilişki içerisinde olan kişilerin tespiti ile yapılan işlemlerin ticari bir satış olup olmadığının tespiti, sanığın tefecilik yapıp yapmadığına dair detaylı kolluk marifetiyle araştırma yaptırılması, 26/12/2014 tarihli vergi tekniği raporunda belirtilen sanığın işyerindeki pos cihazından komisyon karşılığı çekim yaptıklarını söyleyen kişilerin çağrılarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
1-Tefecilik suçlarında CMK 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma esaslarına ilişkin olarak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03/06/2018 tarih ve 2018/149 Esas, 2018/163 Karar ve 13/11/2007 tarih ve 2007/171 Esas, 2007/235 Karar sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin CMK’nın 231/5-6 maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
CMK’nın 231/6-c maddesinde; suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesi halinde, maddedeki diğer koşulların da varlığı halinde fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17/02/2015 tarih ve 2014/7-297 Esas, 2015/3 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere; mahkemece, failin işlediği suç nedeniyle mağdurun veya kamunun zararı tespit edilerek, ödeme iradesini ortaya koyup hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bu miktar bildirilerek zararı karşılayıp karşılamayacağı açıkça sorulduktan sonra sonucuna göre hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26/05/2015 tarih ve 2013/3-546 Esas, 2015/163 Karar ve 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; CMK’nın 231 maddesinin uygulanmasında, suçun işlenmesi nedeniyle mağdurun oluşan zararının, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği kabul edilmiştir.
Tefecilik suçunda; tefecilik yapan failden faiz, komisyon veya başka adlar karşılığında ödünç para alan kişiler, suçun doğrudan mağduru olmadıklarından, CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasında bu kişilerin maddi zararlarının göz önüne alınamayacağı açıktır. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Kesin hükümsüzlük” başlıklı 27. maddesi karşısında yasanın emredici normlarına aykırı olarak düzenlenen bir tefecilik sözleşmesi nedeniyle, sözleşme taraflarının doğrudan veya dolaylı olarak hukuki korumadan yararlanmaları olanaksızdır.
Tefecilik suçu nedeniyle kamunun zararına ilişkin olarak ise; yukarıda vurgulanan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26/05/2015 tarih ve 2013/3-546 Esas, 2015/163 Karar ve 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararları karşısında, tefecilik fiili nedeniyle oluşan kamunun maddi zararının, kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilecek nitelikte olmadığından CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasında göz önüne alınamayacaktır.
Sonuç olarak; tefecilik suçlarından kurulan hükümlerde CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasında, aynı Yasanın 231/6-c maddesindeki “Zararın giderilmesi” koşulunun aranması olanaksızdır.
Bu açıklamalar ışığında dosya kapsamı, bilgi ve belgelere göre;
Mahkemece sanığa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediğinin sorulması sonrasında, CMK’nın 231/5 ve 231/6-a-b madde ve bentleri kapsamında değerlendirme yapılması gerekirken “Mağdurun uğradığı zararın giderilmemesi” gerekçesi ile sanık hakkında CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
2-Sanık hakkında, tek suçtan hüküm kurulup zincirleme suç nedeniyle TCK’nın 43. maddesi uygulanmak suretiyle temel cezada artırım yapılarak ceza belirlenmesi yerine, tefecilik suçundan üç kez cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle fazla ceza tayini,
3-Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK’nın 53. maddesiyle ilgili iptal Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
4-Kamu davasında kendisini vekille temsil ettirmeyen ve usulüne uygun tebligata rağmen duruşmaya gelmeyen ve katılma talebinde de bulunmayan Hazine lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 23/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.