YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/26948
KARAR NO : 2021/12405
KARAR TARİHİ : 14.12.2021
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Özel belgede sahtecilik, dolandırıcılık
Sanıklar müdafisinin duruşmalı inceleme isteminin, hükmolunan cezanın türü ve süresine göre koşulları bulunmadığından, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 318. maddesi uyarınca reddine oy birliğiyle karar verildikten sonra gereği görüşüldü;
Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanıklar müdafisinin diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;
Sanıkların karı koca olup, katılan …’nın kiracısı oldukları ve mağdur …’in yetkilisi olduğu … bayiinde çalıştıkları dönemde, katılan …’nın nüfus cüzdanı fotokopisini kullanıp, imzasını sahte olarak atarak katılan adına telefon hattı için sahte abonelik sözleşmesi ve bireysel kontratlı 3 G Dizüstü bilgisayar kampanya taahhütnamesi tanzim ettikleri ve bu hatta bağlı olarak dizüstü bilgisayar aldıkları, bu şekilde üzerlerine atılı suçları işlediklerinin iddia edildiği olayda;
1)Sanıkların suça konu abonelik sözleşmesinin tanzimi sırasında, kamu kurumu niteliğindeki Nüfus Müdürlüğü’nün maddi varlıklarından olan katılana ait nüfus cüzdanı fotokopisini kullanmak suretiyle gerçekleştirdikleri eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-d maddesinde düzenlenen kamu kurum veya kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülmek suretiyle aynı Kanun’un 157/1 maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçundan hüküm kurularak sanıklar hakkında eksik ceza tayini,
2) Sanık …’in, katılana ait kimlik fotokopisini kullanarak telefon hattı abonelik sözleşmesi düzenlemesi şeklindeki eyleminin, 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki “Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz” ve 5. fıkrasındaki “Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz” hükümleri karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan ve ön ödemeye tabi olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56, 63/10 maddelerindeki suçu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfının özel belgede sahtecilik olarak kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı,
3)Sanık … …’ın eylemine uyan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na aykırılık suçunda, ön ödemenin gerçekleşmemesi halinde, hükümden sonra 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “hükme bağlanmış” ibaresinin basit yargılama usulü yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 14.12.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.