YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/18538
KARAR NO : 2021/21301
KARAR TARİHİ : 08.09.2021

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Müstehcenlik, fuhuş
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
1- Sanığın müstehcenlik eyleminin birbirinden bağımsız olmayan hareketlerden oluştuğu ve dolayısıyla tek hareketli suç olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, TCK’nın 43. maddesi uygulanarak sanığa verilen cezanın artırılması,
2- 24/11/2016 tarihli 6763 sayılı Kanun’un 18. maddesi ile eklenen TCK’nın 227/3. maddesi ile “Fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” hükmüne yer verilmesi karşısında; sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık … müdafisinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, başkaca yönleri incelenmeksizin HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 08/09/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olay: İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı 15/10/2015 2015/ 27445 sayılı iddianeme ile, 20/11/2012 tarihinde müştehcen yayınların yayınlanmasına aracılık etmek, bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık etmek veya yer temin etmek suçlarından şüpheli …’ün TCK 226/2, 227/2, 43/1-2, 53. maddeleri gereğince cezalandırılması için kamu davası açmış. İddaname içeriğinde; şüpheli …’ün ….com adlı internet sitesinde fuhuş, mühtescenlik suçlarının işlendiği bahisle soruşturma yapıldığı, internet yer sağlayıcılığı hizmeti veren …’ün ifadesinde sistem 724 internet hizmetlerinin sahibi olduğunun, internet yer sağlayıcılığı yaptığı adı geçen 77.223.157.210 ap numaralı www…..com isimli sitenin … Tekstil Sanayi ve Dış Ticaret Ldt. İsimli şirkete ait olduğunu yetkilisinin de … olduğunu belirtmiş.
Şüpheli … 22/04/2015 tarihli ifadesinde … Teksil Sanayi ve Dış Ticaret Ldt. isimli iş yerinin bilgi işlemi ve pazarlama departmanlarında çalıştığını, 1 yıl önce şirketten ayrıldığını, şirket sahibinin Sencer Kaya oldugunu, şirketin internet aboneliğinin kendi üzerine olduğunu, Mehmet Şentrük’ün ifadesinde geçen sistem 724 isimli iş yerinde çalıştığı şirket adına internet erişimi aldıklarını, evrakta belirtilen ….com isimli sitenen kendisine ait olmadığını, siteyle ilgisinin bulunmadığını, hiç bir şekilde şahıs veya şahısları fuhuşa teşvik etmediğini, müstehcen yazı veya sözler yayınlamadığını, yayınlanmasına aracılık etmediğini suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiş.
… Tekstil Sanayi ve Dış Ticaret Ldt. sorumlu müdürü Sencer Kaya 27/05/2015 tarihli ifadesinde, …’ün 2 yıl kadar şirketinde çalıştığını satış pazarlama ve web sayfalarıyla ilgilendiğini, bu tür işleri onun takip ettiği, şirket adına hosting üzerinden farkla amaçlı site açıp açmadığını bilmediğini, müstehcen yazı ve sözler içeren site hakkında herhangi bir ilgisinin olmadığını, …’ün bu işi yapmış olabileceğini tazminat ödeyerek işine son verdiklerini ifade etmiş.
Sistem 724 yazılım ve telekomünikasyon hizmetleri sahibi …’ten www…..com isimli sitenin şüpheli … tarafından kiralandığı, müsnet suçları bu kişinin işlediği kanısına varılarak iddianeme düzenlenmiş.
19/10/2015 tarihinde iddianemenin kabulune karar veren mahkeme, 19/10/2015 tarihli tensiple duruşmanın 26/01/2016 tarihine bırakılmasına karar vermiş, bu tarihli oturumda sanık savunması tespit edilmiş, sanık savunmasında firmada çalıştığını firmanın sahibi olmadığını beyan etmiş, tanık … firmanın …’e ait olduğu …’ün siteyi Kora’ya verdiğini kesin bilgisi olmadığını belirtmiş. 13/04/ 2016 tarihli oturumda tanık …’ün beyanı tesbit edilmiş ve sanığın TCK 226/2, 43/1, 62, 52 maddeleri gereğince 6 ay 20 gün hapis ve 6.660 TL adli para cezasıyla yine TCK 227/2, 62, 52 maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 5.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş.
Bu karar 11/05/2016 tarihinde sanık müdafisi tarafından temyiz edilmiş Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 26/03/2021 tarihinli tebliğnamesinde hükümlerin bozulmasını mütala etmiş. Yargıtay 4. Ceza Dairesi müstehcenlik eyleminin birbirinden bağımsız olmayan haraketlerden oluştuğu ve bu nedenle TCK 43 maddesi uygulanarak sanığa fazla ceza verildiği, yine fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan, yayan kişinin eyleminin 227/3 maddesinde yazılı suçu yönünden yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle hükümlerin bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş.
Yargıtay 4. Ceza Dairesinin kararının bozma gerekçelerine katılmıyoruz, farklı gerekçelerle hükümlerin bozulması gerektiği düşüncesindeyiz.
Nedenler:
a- Fuhuş suçu yönünden: Türk Ceza Yasasında fuhuşun tanımı olmamasına rağmen genel kadınlar … tüzüğünde genel kadın tanımı yapılmış. TCK 227. maddesi fuhuş başlığına sahip olması ne kadar fuhuş yapmanın suç olarak düzenlendiği izlenimi vermekteyse de, madde içeriğinde cezalandırılan fiillerin bir kişinin fuhuşa teşvik edilmesi, yolunun kolaylaştırılması, tedarik edilmesi, barındırılması, aracılık edilmesi, teşvik, yer temini veya fuhuşa itilmesi veya fuhuşa sürüklenmesi yahutta fuhuş yapanın sömürülmesi ve bunların yanında 2006 yılında maddeye yapılan ekleme ile fuhuş reklamı olduğu anlaşılmaktadır.
Bireyler özgürce cinsel faaliyette bulunma hakkına sahip olduklarından Türk Hukukunda fuhuş başlı başına suç teşkil eden bir fiil olarak kabul edilmemiş. Türk Ceza Kanunda fuhuş cezalandırılmamakta, fakat kişilerin fuhuşa sürüklenmesi ve fuhuşun reklamı … vb. eylemler cezalandırılmaktadır.
Fuhuş suçu kanunun ikinci kitabının toplama karşı suçlar kısmını yedi bölümü olan genel ahlaka karşı suçlar başlığı altında yer almaktadır. Fuhuşa süreklenme suçlarında toplumsal veya kamusal bir hukuki varlık veya menfaat değil bireysel hukuki varlık ve menfaatler korunmaktadır.
Bu suçların maddi konusu; tipik fiilin üzerinde gerçekleştirildiği kişi veya şeydir. Fuhuşta söz konusu olan kişinin bedenini kullandırması olduğundan fuhuşa sürüklenme suçlarının maddi konusu olarak kişinin bedeninin gösterildiği görülmektedir. Bir menfaat karşılığı internet veya telefon üzerinden cinselliğe yönelik sesli veya görüntüsel bir iletişim söz konusu olduğunda bu eylemler fuhuş suçunun maddi konusunu oluşturmayacaktır. Fuhuşta anlaşılması gereken bir menfaat karşılığı vücut teması suretiyle gerçekleştirilen cinsel davranışlardır. Bu nedenle görüntülü veya sesli iletişim yöntemleri ile gerçekleştirilen ve bir kişinin cinsel arzularını tatminine yönelik davranışlar TCK 227 maddesindeki suç kapsamında ele alınmamalıdır.
Bir kimsenin fuhuşa teşvik edilmesinde söz edildiğinde suça konu olan kişinin bedeni değil kişinin bizzat kendisidir. Fuhuşa teşvik etme fuhuş amacıyla tedarik etme, barındırma, fuhuşa aracılık etme hareketleri bir kişi üzerinde işlenen suçlardır.
Fuhuşa süreklenme suçlarının maddi konusu bir çocuk veya yetişkinin fuhuşa teşvik edilmesi veya fuhuşuna aracılık edilmesi halinde suç sayılan fiilin bizzat üzerinde gerçekleştirildiği kişidir.
Fuhuş için yer tedarik edilmesi söz konusu olduğunda suçun maddi konusu yine üzerinde suçun işlendiği şey tedarik edilen yerdir. Fuhuşa süreklenen kişinin kazancından yararlanarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması halinde ise suçun maddi konusu kişinin kazancıdır.
Fuhuş yapmak Türk hukukunda suç olarak düzenlenmediği için fuhuş yapan kişi suç işlemiş olmaz. Fuhuş müşterisinin eylemide suç oluşturmaz. Anayasa Mahkemesi 18/10/2017 gün ve 2014/19152 sayılı başvurulu numaralı kararında, Türk hukukunda fuhuş yapmanın suç olarak kabul edilmediğini, insan ticareti ve kişilerin zorla fuhuş yaptırılması, çocukların ve yetişkinlerin fuhuşa teşvik edilmesi, fuhuş için aracılık edilmesi veya yer temin edilmesinin suç oluşturduğunu, fuhuş yapmak amacıyla cadde üzerinde bekleyen seks işçinin eyleminin suç oluşturmadığını belirtmiş.
Fuhuş suçunun mağduru fuhuşa süreklenen kişidir. Bu suç ile zarar veya zarar tehlikesi yaratılan hukuki varlık veya menfaat sahibinin birey olduğunu kabul etmek gerekir. Kanun koyucu TCK 227/1-2 maddesinde çocuk ve yetişkin bireyleri suçun mağduru olarak kabul etmekte ve ceza ayrımı ile bu iradesini ortaya koymaktadır.
Yetişkin mağdurlarda hazırlık hareketini yapan kişiyi cezalandırmak kanun koyucunun amaçladığı bir husus olarak düzenlenmemiştir.
Fuhuş suçunda cinsel ilişki şart değil ama fuhuş için eylemin ve bu amaçla bir anlaşmanın olması gerekir. Bir kişinin fuhuş amacıyla sokakta gezdirilmesi, fuhuş yapması için ikna edilmesi, fuhuş için yapılmış bir anlaşma yoksa suç olarak nitelenmesi yasanın amacını geniş yorumlamak olur ve bu durum kişi güveniliği açısından tehlikeli sonuçların ortaya çıkmasına neden olabilir.
Bir çocuğun bir başkasının cinsel arzularını tatminine yönelik hareketlerde bulunabilir duruma getirmeye yönelik hareketlerin yapılması suçun oluşması için yeterlidir.
Kişi fuhuşu yapması için teşvik etmek, kişinin kendisini üçüncü şehvevi duygu ve arzularını teslim etmesi yönünde bir alet olma durumudur. Fuhuş suçu kasten işlenen bir suçtur. Suç oluşması için hukuka uygunluk halinin bulunmaması gerekir.
TCK 227/3 maddesinde fuhuşun reklamı suç olarak düzenlenmiştir. 24/11/2016 gün 6763 sayılı Yasa ile yapılan düzenleme ile fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı veya sözler içeren, ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişinin eylemi suç olarak kabul edilmiş. Fuhuşun reklamı suçunda suçun maddi konusu bir kişi değil, ürün ya da ürünlerdir.
Fuhuş suçundan cezalandırma için sanığın eylemlerinin özeline bakarak hareket etmek gerekir. Seçimlik hareketlerden bazısında, fuhuş eylemi olmadan fuhuş suçu oluşmaz iken; bazı
hareketlerde fuhuş anlaşması varsa cinsel ilişki olmasa bile suçun oluştuğunu kabul gerekir.
Fuhuş suçlarının bazıları soyut nitelikte suç olduğu için örneğin fuhuşa süreklenme suçlarında sanığın hareketi fuhuşa teşvik niteliğinde ise suç tamamlanmıştır. Ayrıca teşvik edilen kişinin fuhuşa başlaması veya fuhuş yapması aranmaz. Fuhuşun gerçekleşme tehlikesi doğmuş ise suç işlenmiştir.
TCK 227/3 fıkrasında düzenlenmiş olan fuhuşun reklamı suçu açısından da fuhuşun gerçekleşmesi veya fuhuşun kolaylaşması ya da fuhuşa aracılıcığın gerçekleşmesi gibi bir netice aranmadığında, bu suç tehlike suçudur. Yalnızca fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak hareketlerini yapmakla suç tamamlanmış olur. Bu tür ürünleri hazırlamak veya bulundurmak suç değildir.
TCK 227/1 maddesinde yazılı suçun işlenmesine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır denilmekte ve teşebbüs halinin bir adım öncesi olan hazırlık hareketleride tamamlanmış suç gibi cezalandırılarak özel bir durum yaratılmıştır.
Suç yolu; düşünme, karar verme, hazırlık hareketleri, icrai hareketler, suçun tamamlanması ve suçun sona ermesi aşamalarından oluşur. Düşünme ve karar verme evrelerinde eylemler suç oluşturmaz, suçun işlenişini hazırlayıcı hareketlerde suç fiili ortada olmadığı için, suç işlemekten vazgeçmek mümkün olduğundan, bu eylemlerin cezalandırılması mümkün değildir. Hazırlık hareketleri dış dünyada yansıma bulsa bile kural olarak suçun icrası anlamına gelmediği için suç oluşturmaz ve ceza verilmez. TCK 227/1 fıkrasının 2. cümlesi ile istisnai bir durum düzenlenmişken, yetişkin mağdurlar açısından böyle bir düzenleme söz konusu değildir. Kanun koyucu TCK 227/1 maddesinin 2. cümlesi ile suçun cezalandırılacağı alanın genişletmiş ve suçun tamamlanmasını öne çekmiştir.
Fuhuşun bir çok tanımı yapılabilir. Ama bütün tanımlarda fuhuş eylemi aranmış, bu eylemin menfaat karşılığı olup olmaması tartışma konusu olmuş. Fuhuş eyleminin yapılması için iki kişinin bu hususta anlaşması gerekir. Fuhuş eylemi ortada yoksa suçun oluştuğunu kabul etmemek gerekir. Fuhuş amacıyla bir kişinin alıkonulması veya … yapılması eylemleri TCK 80 maddesinde suç olarak tanımlanmış, bu eylemlere ilave olarak fuhuşun varlığı halinde ayrıcı TCK 227 maddesinde yazılı suçun oluşacağı kabul edilmiş.
Fuhuş eyleminin varlığı için çocuk mağdurlarda hazırlık hareketleri cezalandırılmış, yetişkin mağdurda fuhuşun hazırlık hareketleri cezalandırılmamış, koşulları var ise TCK 80 maddesinde düzenlenen suçun oluşabileceği kabul edilmelidir.
Tek yönlü fuhuş yapmak amacıyla yapılan hareketlerde, ortada karşı taraf yoksa fuhuş eyleminin varlığından söz etmemek gerekir. Fuhuş yapma iradesini beyan eden kişinin beyanını kabul eden kimse yoksa, fuhuş eyleminden söz etmek mümkün değildir. Kanun koyucu çocuk mağdurlarda hazırlık hareketlerini açıkca cezalandırmıştır. Suçun hazırlık hareketlerini cezalandırılması istisnai bir haldir ve istisnai haller geniş yorumlanamaz.
b- Müstehcenlik suçu yönünden: TCK 226 maddesi müstehcenlik suçunu düzenlemiştir.
Bu suçla toplumdaki cinsel utanç duygusu tahrip edildiğinden, korunan hukuki yarar toplumun genel ahlak yapısıdır. Bu nedenle müstehcenlik suçu Türk Ceza Yasasında topluma karşı suçlar kısmının genel ahlaka karşı suçlar bölümünde düzenlenmiştir. Ayrıca bu suçlar toplumda yaşayan kimselerin, özellikle çocukların bedensel, zihinsel, ahlaki ve duygusal tamlığı; kişinin sağlığı bir biçimde geliştirmesi hakkı ve psikolojik yapılarının zarar görmesinin engellenmesi amaçlanmıştır.
Suçun sanığa herkes olabilir. Suçun mağduru ise asıl olarak toplumdur. Maddede düzenlenen eylemlerden birçoğu toplumun genel ahlakının zedelenmesinin önlenmesi amacıyla suç haline getirilmiştir. 1. fıkranın a ve b bentleri ile 3. fıkrada düzenlenen suçların mağduru 18 yaşını tamamlamamış kimseler olan çocuklardır.
Bir şeyin müstehcenlik suçunun konusu olabilmesi için öncelikle müstehcen ve daha sonra ise müstehcen şeyin görüntü, yazı veya söz biçiminde somutlatmış olması gerekir. O halde bu 3. şekilde somutlaşmayan bir şey örneğin tahrik edici bir koku, müstehcenlik suçunun konusu
olmayacaktır. Bu suça özelini veren husus yazı, görüntü veya sözün müstehcen olmasıdır. Doktrinde müstehcenliğin tanımı “toplumda egemen olan değer ölçüleri nazara alındığında fertlerin ar ve haya duygularını inciten nitelikte edep ve ahlak dışı söz ve davranışlar” biçiminde tanımlanırken bir kısım yazarlık ise “halkın ar ve hayal duygularını inciten veya cinsel arzuları tahrik ve istirmar eder nitelikte genel ahlaka aykırı davranışlar” olarak tanımlamıştır.
TCK 226 maddesi uyarınca müstehcenlik eyleminin kesin olduğu durumlarda bilirkişiyi gitmeye gerek olmamakla birlikte görüntü, yazı ve seslerin zaman içerisinde toplumun ar ve haya duygusu açısından değişiklik gösteribileceği, bu eylemlerin yorumuna ihtiyaç duyulacağı hallerde, bilirkişiye gidilmeli ve bu konuda hareketin müstehcen olup olmadığı tespit edilmelidir.
Dosyamıza konu olayda ….com sitede yayınlanan resimlerle ilgili soruşturma aşamasında düşüncesine başvurulan bilirkişi yeteri kadar görüntüleri değerlendirmeden eksik çalışmayla sitenin fuhuş/müstehcenlik suçu kapsamına girdiğini belirtmiştir. Dosyadaki görüntülerde üzerinde giyisi, iç çamaşırı ve bir görünte ise göğüslerinin açık olduğu fotoğraflar görülmektedir.
Yerel mahkemece sanığın üzerine atılı bu suç yönünden soruşturma aşamasında alınmış teknik nitelikteki bilirkişi raporu esas alınarak karar verildiği görülmektedir. İncelemeye konu internet sitesindeki yayınlanan görüntelerin müstehcen nitelikte olup olmadığı konusunda denetime elverişli olacak şekilde ek rapor aldırılarak eylemlerin müstehcenlik suçunu oluşturup oluşturmadığı tespit edilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşünülmektedir.
Sonuç:
a- Bu açıklamalar ışığında; bayan eskort sitesi oluşturmak ve orada bir bayan fotoğrafı ve telefon numarası yayınlamak bu haliyle fuhuşa hazırlık hareketi olarak yorumlanmalıdır veya fuhuşun reklamı aşaması olarak görülmelidir.
Bu telefon numarası aranıp, fuhuş anlaşması yapılmış ise cinsel ilişki olmasa bile suçun oluştuğunun kabulü gerekir.
Telefon numarasının varlığı, kime ait olduğu araştırılmadan ve fotoğrafının gerçek sahibinin olup olmadığı tespit edilmeden, eksik araştırma ile fuhuş suçunun varlığını kabul etmek adil yargılanma hakkının ihlaline neden olabilir.
İddianame konu eylemin fuhuşun reklamı olarak kabul edilmesi halinde ise suç tarihinde TCK 227/3 fıkrası yürürlükte olmadığı, suç ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, eylem tarihinde suç oluşturmayan fiil nedeniyle lehe kanun için değerlendirme yapılması amacıyla bozma kararı verilmemesi gerekir.
Yerel Mahkemece kabul edilen ve oluşa göre sanığın internet üzerinden ….com sitesini kullanarak sanığın fuhuş suçuna aracılık ettiğinin kabulü ile atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmiş ise de, sanığın sözü edilen site ile ilgili olmadığını savunması, fuhuş eyleminin mağdurlarının tespit edilmediği, sanığın mağdurların gerçekleştirdiği fuhuş eylemine TCK 227/2 maddesi kapsamında katkı sağladığına veya mağdurlarla fiili irtibatta bulunduğuna dair dosyada mevcut her türlü şüpheden uzak kesin bir delil bulunmadığı ve suç tarihini itibariyle 6763 sayılı kanunla değişik TCK 227/3 maddesinin yürürlükte bulunmadığının anlaşılması karşısında sanığın eyleminin TCK 227/2 maddesi kapsamında suç teşkil etmediği bu nedenle sanığın beraatine karar verilmesi amacıyla, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekir.
b- Müstehcenlik suçu yönünden Yerel Mahkemece sanığa atılı bu suç yönünden soruşturma aşamasına alınmış teknik nitelikli bilirkişi raporunun hükmü esas alındığının anlaşılması karşısında, incelemeye konu internet sitesinde yayınlanan görüntülerin müstehcen nitelikli olup olmadığı konusunda Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde rapor aldırılarak eylemlerin müstehcenlik suçunu oluşturup oluşturmadığı tespit edilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir. Dosyadaki bilgiler karşısında sitede yayınlanan bayan görüntülerinin müstehcenlik suçunda aranan aözellikleri taşımadığı dikkate alındığından, bu suçtan Yerel Mahkemenin hükmünün belirtilen nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekir.
Belirtilen farklı gerekçelerle hükümlerin bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.