YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/13466
KARAR NO : 2013/12153
KARAR TARİHİ : 26.11.2013
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık …’in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.07.2009 gün ve 2009/192 Esas, 2009/236 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan sadece kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı, kendi alt soyu dışındakiler üzerindeki vesayet ve kayyımlık yetkileri bakımından cezanın infazının tamamlanmasına kadar uygulanacağı gözetilmeden, 53/1-c maddesindeki hakların tamamından yoksunluğun koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden duruşma yapılmaksızın CMUK.nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK.nın 53. maddesi gereğince hükmedilen hak yoksunluğu ile ilgili bölüm hükümden çıkarılarak, yerine ”Sanığın 5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile haklarından koşullu salıverilme tarihine, 53/1. maddesinde yazılı diğer haklardan 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 26.11.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Sanık ile mağdure gönüllü arkadaşlık kurmuşlar, bu arkadaşlıkları sırasında birlikte olmuşlar, mağdure hamile kaldığını öğrenince, birlikte kaçmışlar, ailelerin haberdar olması sonrası birlikte yaşamalarına … göstermişler, evlenme yaşı dolunca da resmi olarak evlenmişlerdir.
Mağdure 14 yaş 11 aylık olup, 15 yaş içerisindedir, ancak henüz 15 yaşını ikmal etmemiştir. 15 yaşının ikmaline günler kalmıştır. Sanık savunmasında, mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğini ifade etmiştir. Halk arasında kişiler içinde bulunduğu yaşı söylemektedirler. 14 yaşı tamamlamış ancak 15 yaşını henüz tamamlamamış bir kimseye kaç yaşındasın diye sorulduğunda 15 yaşındayım şeklinde cevap vermektedirler. Suçun unsuru mağdurenin 15 yaşından küçük olmasıdır, 15 yaşın ikmal edilmesi ile eylem suç olmaktan çıkmaktadır. 15 yaşın tamamlanmasına günler kalan bir kişinin yaşın ikmali hesabında hata etmek mümkün olduğundan, ana ve babalara dahi sorulsa çoğunlukla yaşın ikmali hususunda duraksayarak, hesap yaparak ve muhtemel ki yanlış şekilde cevap verebileceklerdir. Bir suç iddiası durumunda ise hukuken yaşın ikmal edilip edilmediği araştırılmakta, bunun içinde suç tarihi ile doğum tarihi alt alta yazılarak yıl, ay ve gün hesap edilerek bulunmaktadır. Bu ise, dikkat ve bilgiyi gerektirmektedir. Bu durumda sanığın ve mağdurenin içinde bulunulan yaş ile, ikmal edilen yaş ayırımını bildiklerini ve sanığında mağdurenin 15 yaşını ikmal etmediğini bilerek suçu işlediğini ileri sürmek için aksinin sabit olması gerekir. Dosyada bunun bu şekilde bilindiğine dair bir bilgi bulunmamaktadır. Evlenme yaşı ile suçun unsuru olan yaş birbirinden farklı olduğu için evlenme için yaşın küçük olduğunun bilinmesi, 15 yaşını ikmal ettiğini bildiği sonucunu göstermemektedir. Bu nedenle sanıkta atılı suçun kast unsurunun bulunup bulunmağının tartışılması gerekir.
Öte yandan mağdure her ne kadar hastane doğumlu olsa da, Adli tıp raporlarından da bilindiği üzere, hormonol, genetik,beslenme ve sportif aktivite gibi nedenlerle kemik yaşının kayıt yaşından farklı olabileceği ifade edilmektedir. Böyle bir durumda mağdurenin kayıt yaşından farklı ve büyük göstermesi mümkündür. Dosyada bu yönden bir rapor yoktur. Mahkemece de bu şüpheyi aşmaya yarayacak şekilde mağdurenin görünüm olarak yapılan bir tespiti de dosyada bulunmamaktadır. Tüm bu hususların yerel mahkemece tartışılmaması ve eksikliği karşısında sanığın savunmasının aksi kanaate varmak mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle eksik soruşturma nedeniyle bozma kararı verilmesi gerektiği görüşündeyim.