YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2018/835
KARAR NO : 2021/1569
KARAR TARİHİ : 02.12.2021

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı; dava dışı … tarafından keşide edilen 20.04.2007 tarihli 5.250TL bedelli çekin davalı bankaya tahsile verildiğini, ancak çekin banka elinde iken kaybolduğunu, davalı banka tarafından açılan çek iptali davası neticesinde çek hakkında zayi nedeniyle iptal kararı verildiğini, çek bedelinin tahsili için keşideci aleyhine açtığı alacak davasında 5.250TL’nin keşideci …’ndan tahsiline karar verildiğini, ancak … hakkında ilamlı takip başlatmışsa da aradan geçen zaman nedeniyle mallar kaçırıldığından alacağın tahsil edilemediğini ileri sürerek 5.250TL’nin keşide tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili; keşidecinin malvarlığının olmaması ile müvekkilinin sorumluluğu arasında bir ilişki kurulamayacağını, davacının keşideci hakkında aciz vesikası almadığı sürece müvekkilinden tahsil talebinde bulunamayacağını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesinin 24.02.2016 tarihli ve 2015/77 E., 2016/91 K. sayılı kararı ile; davacının asıl çek borçlusu aleyhine açtığı alacak davasında kabul kararı verildiği, ancak asıl borçlunun malvarlığının bulunmaması sebebiyle alacağını tahsil edemediği, bu durumda zarara uğrayan davacının çeki kaybeden bankadan alacağını isteyebileceği gerekçesiyle davanın kabulü ile tahsilde tekerrür olmamak üzere 5.250TL’nin ibraz tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 11.12.2017 tarihli ve 2016/5194 E., 2017/7082 K. sayılı kararı ile; “…1) Dava, davalı banka tarafından kaybedilen çek nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olup mahkemece, yukarıda yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Yukarıda yapılan özetten de anlaşıldığı üzere çekin banka tarafından kaybedildiği hususu çekişmesiz olduğu gibi, davacının da dava dışı keşideciden çek bedelini tahsil edemediği anlaşılmaktadır. Vekil hamil durumunda bulunan bankanın çeki kaybetmesi nedeniyle davacı bir zarara uğramış ise bu zararını davalı bankadan isteyebilir. Ancak, bankanın çeki kaybettiği tarih ile davacının keşideci aleyhine hukuki yollara başvurması gereken makul süre içerisinde var ise çek hesabında bulunan paranın tahsilinin imkânsız hâle gelmesi veya bu zaman aralığında keşidecinin malvarlıklarını elinden çıkarması olgusunun kanıtlanması hâlinde banka ispatlanan zarardan sorumlu olur. Bu itibarla, mahkemece anılan hususlarda araştırma yapılıp neticesine göre bir karar vermek gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2) Kabule göre de, davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirmediği hâlde davacı yararına vekâlet ücretine hükmolunması da doğru olmamış, kararın bu yönden de bozulmasını gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesinin 11.04.2018 tarihli ve 2018/151 E., 2018/238 K. sayılı kararı ile; bozma ilamının (2) numaralı bendine uyulmuş, (1) numaralı bendi yönünden önceki gerekçeye ek olarak, zayi olan çek nedeniyle öncelikle zayi nedeniyle iptal kararı alındığı, daha sonra davacı tarafından temel ilişkiye dayalı olarak alacak davası açıldığı, alacak davasının kabul edildiği, buna rağmen davacının alacağını keşideciden tahsil edemediği, alacağını asıl borçludan tahsil edemeyen davacının zararının devam ettiği, vekil hamil konumundaki davalı bankanın senedin kaybolmasında özensiz davrandığı ve asıl borçludan çek bedelinin tahsil edilememesi karşısında sorumluluğunun bulunduğu, bu durumda davalı bankanın asıl borçlu tarafından giderilemeyen davacı zararından sorumlu olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının hamili olduğu çekin davalı banka nezdinde kaybolduğu ve davacının keşideciden alacağını tahsil edemediği hususları gözetildiğinde davalı bankanın davacının zararından sorumlu olabilmesi için bankanın çeki kaybettiği tarih ile davacının keşideci aleyhine hukukî yollara başvurması gereken makul süre içerisinde keşidecinin malvarlığının bulunup bulunmadığı veya malvarlığını elinden çıkarıp çıkarmadığı hususunun kanıtlanmasının gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunması karşısında sözleşmeden doğan sorumluluğun şartlarının üzerinde durulması gerekmektedir.
13. Sözleşmeden doğan sorumluluğun şartları; borçlunun borca aykırı davranması, bu aykırı davranış nedeniyle bir zararın doğması, aykırı davranış ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunması ve borçlunun kusurudur.
14. Sözleşmeden doğan borç ilişkileri, asli edim ve yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlülükleri içermektedir. Borçlu bu yükümlülüklere uygun hareket etmek ve bunların gereklerini yerine getirmek zorundadır. Borç ilişkisinden ve özellikle sözleşmeden doğan bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi aynı zamanda borçlunun borca aykırı davranması hâlini oluşturmaktadır. Borca aykırı davranış aynı zamanda sözleşmenin ihlali niteliğinde olup kusurlu ifa imkânsızlığı (borcun hiç ifa edilmemesi), temerrüt veya gereği gibi ifa etmeme olarak karşımıza çıkmaktadır.

15. Sözleşmeden doğan sorumluluktan bahsedilebilmesi için öncelikle borca aykırılığın sonucunda alacaklının hukukça korunan değerlerinde iradesi dışında bir zararın meydana gelmesi gerekir. Borca aykırılık nedeniyle doğan zarar, maddi veya manevi zarar şeklinde ortaya çıkabilir.
16. Maddi zarar, alacaklının mal varlığının hâlihazır fiili durumu ile borca aykırı davranış olmasaydı göstereceği durum arasındaki farktır. Bu itibarla maddi zarar, fiili zarar ve yoksun kalınan kâr olmak üzere iki unsurdan oluşur. Fiili zarar ya malvarlığının aktif kısmında gerçek bir azalmanın meydana gelmesiyle ya da pasifteki borçların artmasıyla gerçekleşir. Yoksun kalınan kâr ise, borca aykırı davranış olmasaydı alacaklının malvarlığının göstereceği artışı ifade eder.
17. Zararın belirlendiği tarihe kadar gerçekleşmiş olan zarara mevcut zarar denir. Zararın belirlendiği tarihe kadar henüz gerçekleşmemiş olan fakat başka bir maddi olgu eklenmeksizin olayın normal gelişimine uygun olarak gerçekleşmesi beklenen zarar ise müstakbel zarardır. Ayrıca henüz mevcut olmayan fakat riskli bir olgunun ilavesi ile gelecekte gerçekleşme ihtimali olan zarar ise muhtemel zarardır. Hukuk düzeni kural olarak mevcut zararın tazminini düzenlemiş, ancak bazı durumlarda, örneğin ölüm hâlinde destekten yoksun kalma zararı gibi müstakbel zararın tazminini de düzenlemiş bulunmaktadır. Buna karşılık muhtemel zararda ise riskli olgu gerçekleşmedikçe zararın tazmini mümkün değildir (Antalya, O. Gökhan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. II, İstanbul, 2007, s. 105).
18. Bununla birlikte olay ve dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda (818 sayılı BK) ve 01.07.2012 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (6098 sayılı TBK) borca aykırılıktan doğan sorumluluk nedeniyle manevi tazminat ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak sözleşmeye aykırılık tek başına manevi tazminat gerektirmez ise de, özel hâl ve şartlarda davacının kişilik haklarının zedelenmesi hâlinde haksız fiilin neticelerini doğurmakta ve manevi tazminat gerektirmektedir. Zira 818 sayılı BK’nin 98/2 (6098 sayılı TBK’nin 114/2) maddesi, “haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur.” hükmünü haizdir. O hâlde sözleşmeye aykırılık nedeniyle 818 sayılı BK’nin 98/2 maddesinde yer alan bu yollama nedeniyle aynı Kanun’un 49. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Bu itibarla sözleşmeye aykırılık nedeniyle manevi tazminat istenebilmesi için sözleşmeye aykırı davranışın, kişilik haklarının zedelenmesine neden olması gerekmektedir.
19. Sözleşme dışı sorumlulukta olduğu gibi sözleşmeden doğan sorumlulukta da uygun illiyet bağı borçlunun sorumluluğunun kurucu unsurlarının birini oluşturur. Borca aykırı davranış ile gerçekleşen zarar arasında uygun illiyet bağı, olayların olağan akışına ve hayat tecrübesine göre, borca aykırı davranışın meydana gelen sonucu yaratmaya elverişli olmasıdır. Uygun illiyet bağı, sorumluluğu, borçlu bakımından öngörülebilir risklerle sınırlamaktadır (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 561.).
20. İlliyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin kendi kusuru veya üçüncü kişinin kusuru nedeniyle kesilebilir. Aynı zamanda sorumluluktan kurtulma sebebi olan bu üç sebep, sadece sözleşme dışı sorumlulukta değil sözleşmeden doğan sorumlulukta da kabul edilmektedir. Her üç sebep açısından da, illiyet bağının kesildiği iddiası, sorumlu kişiler tarafından açıkça ispatlanmadıkça kabul edilmemelidir.
21. Sözleşmeden doğan sorumluluğun kurucu unsuru olan kusur; borçlunun mensup olduğu sosyal ve mesleki çevrede yaşayan standart ve normal borçlu tipinin davranışından sapan hukuk düzeninin kınadığı, onaylamadığı bir davranıştır. Bu itibarla benzer işlerde benzer kişiler tarafından gösterilmesi gerekli özeni göstermeyen borçlu kural olarak kusurludur. Gösterilmesi gereken özenin derecesini, borçlunun kendi işlerinde göstermeyi adet edindiği özen ile makul ve dürüst bir borçlunun benzer işlerde göstereceği özen belirlemektedir. Öte yandan sözleşmeden doğan sorumlulukta zarar ve illiyet bağının ispatı alacaklının üzerinde iken; kusuru ispat yükü alacaklının üzerinde değildir. Sözleşme dışı sorumluluğun aksine burada borçlunun kusursuzluğunu ispat etmesi gerekmektedir. Dolayısıyla borçlu, sözleşmenin ihlalinde kendisine hiçbir kusurun yükletilemeyeceğini, zararlı sonucun meydana gelmemesi için durumun gerekli kıldığı her türlü önlemi aldığını ispat edemezse beklenmedik bir olay sonunda meydana gelen zarardan dahi sorumlu olur (Eren, s. 1092).
22. Hemen belirtilmesi gerekir ki, bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlardır. Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, Ahmet: Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s. 106.). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı BK) 99/2 ve 100/3 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı TBK) 115/3 ve 116/3) maddeleri gereğince, özel kanun ile kuruldukları ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanındığı için bankaların, hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
23. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 20/2 (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6102 sayılı TTK) 18/2) maddesi gereğince; tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Ancak bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklılık arz etmektedir. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır (Yılmaz, Süleyman: Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara 2010, s. 152.). Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları ve kendilerine teslim edilen kambiyo senetlerini koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir.
24. Bazı durumlarda ise zarar doğurucu eylem hem borca aykırılık hem de haksız fiil teşkil edebilir. Başka bir deyişle borçlunun zarar görenle arasındaki sözleşmeye aykırı davranışı aynı zamanda genel bir davranış kuralının da ihlâlini teşkil etmekteyse, aynı olayda hem sözleşmeden doğan sorumluluk hem de haksız fiil sorumluluğu söz konusu olacaktır. Açıklanan durumun varlığı hâlinde Türk Hukukunda hâkim olan görüş bu iki sorumluluğun yarışması (hakların telâhuku) görüşüdür. Hakların yarışmasında, zarar görenin tazminat istemini isterse sözleşmenin ihlâli isterse haksız fiil hükümlerine dayandırma yönünde bir tercih hakkının bulunduğu; dayanılan hukukî sebep açıkça belirtilmediyse, hâkimin önüne gelen olay bakımından hangi sorumluluk hâli zarar gören lehine ise o hükümleri bir bütün olarak uygulaması gerektiği kabul edilir.
25. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında “Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi” olduğu, bu sözleşme gereğince davacı tarafından dava konusu çekin de aralarında olduğu beş adet kambiyo senedinin tahsil cirosu ile davalı bankaya tevdi edildiği, ancak … tarafından keşide edilen 20.04.2007 tarihli 5.250TL bedelli dava konusu çekin davalı banka nezdinde iken kaybolduğu, bunun üzerine davalı bankanın talebi doğrultusunda Kazan Sulh Hukuk Mahkemesinin 22.10.2008 tarihli ve 2007/267 E., 2008/378 K. sayılı kararı ile dava konusu çekin zayi nedeniyle iptaline karar verildiği dosya kapsamı ile sabittir.
26. Davacı tarafından çek iptali davasında alınan karar ile Kazan İcra Müdürlüğünün 2009/400 E. sayılı icra dosyası üzerinden keşideci … aleyhine ilamlı icra takibi başlatılmış; borçlu keşidecinin itirazı üzerine Kazan İcra Hukuk Mahkemesinin 14.07.2009 tarihli ve 2009/69 E., 2009/86 K. sayılı kararı ile çek iptali kararı ile ilamlı icra takibi yapılamayacağı gerekçesiyle takip iptal edilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından temel ilişkiye dayalı olarak asıl borçlu … aleyhine 08.10.2010 tarihli alacak davası açılmış; Kazan Sulh Hukuk Mahkemesinin 29.02.2012 tarihli ve 2010/413 E., 2012/70 K. sayılı kararı ile 5.250TL’nin avans faiziyle birlikte asıl borçlu …’ndan tahsiline karar verilmiştir. Davacı tarafından bu karar doğrultusunda 18.04.2012 tarihinde Kazan İcra Müdürlüğünün 2012/342 E. sayılı dosyası üzerinden ilamlı icra takibi başlatılmış; ancak asıl borçlunun menkul ve gayrimenkul varlığı bulunmadığından takip sonuçsuz kalmıştır.
27. Görüldüğü üzere davalı banka, aralarındaki sözleşme gereğince davacı tarafından kendisine teslim edilen çeki kaybederek objektif özen yükümlülüğüne açıkça aykırı davranmıştır. Davacı tarafından asıl borçlu aleyhine yapılan takip ve açılan davalar gözetildiğinde yapılması gereken tüm hususlar yerine getirilmesine rağmen davacının alacağına kavuşamadığı ve dolayısıyla davacının zararının varlığının aşikâr olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte davalı bankanın bu zarardan sorumlu tutulabilmesi için davalının borca aykırı eylemi ile davacının oluşan bu zararı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Başka bir deyişle uygun illiyet bağının varlığı için davalının eylemi olmasaydı davacının, dava konusu çekin keşide tarihi itibariyle alacağına kavuşma ihtimali bulunmalıdır. Eğer dava konusu çek kaybedilmeseydi dahi davacının gerekli hukukî yollara başvurmasına rağmen alacağına kavuşmasının mümkün olmadığı sonucuna varılıyorsa illiyet bağının varlığından bahsedilemeyecektir.
28. O hâlde, davacının zararını ispat ettiği ve buna karşılık davalı bankanın ise kendi kusursuzluğunu ispat edemediği gözetildiğinde davalı bankanın zarardan sorumlu olabilmesi için ayrıca bankanın çeki kaybettiği tarih ile davacının keşideci aleyhine hukukî yollara başvurması gereken makul süre içerisinde var ise çek hesabında bulunan paranın tahsilinin imkânsız hâle gelmesi veya bu zaman aralığında keşidecinin malvarlıklarını elinden çıkarması olgusunun kanıtlanması gerekmektedir. Mahkemece anılan hususlarda hiçbir araştırma ve değerlendirme yapılmadan eksik incelemeye dayalı olarak davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu itibarla bu hususlarda araştırma ve değerlendirme yapılıp neticesine göre bir karar verilmelidir.
29. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davacının dava tarihi itibariyle giderilmemiş olan zararına davalı vekil hamilin özensizliğinin yol açtığı hususunun tartışmasız olduğu, davalı bankanın ihmalî nitelikteki eylemi ile zarar arasında illiyet bağının varlığının davacı tarafından ispatlandığı, dava konusu çek kaybedilmemiş olsaydı dahi davacının alacağına kavuşamayacağı yönündeki savunmanın illiyet bağını kesen bir husus olduğu ve dolayısıyla illiyet bağının kesildiğinin davalı banka tarafından ispatlanması gerektiği, dosya kapsamından davalı bankanın illiyet bağının kesildiği hususunu ispatlayamadığı, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
30. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440-III/1 maddesi gereğince miktar itibariyle karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 02.12.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.