YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/3653
KARAR NO : 2012/2740
KARAR TARİHİ : 07.03.2012

Çocuğun basit cinsel istismarına teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya teşebbüs suçlarından sanık …’ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Malatya 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 09.11.2006 gün ve 2006/489 Esas, 2006/572 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi katılan mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Mahkeme safhasında kayden 17.01.1994 doğumlu olup suç tarihinde 13 yaşını bitirmemiş olan mağdureyi temsilen babası olan müşteki …’ın kendisi adına asaleten kızı mağdure adına velayeten davaya katılmasına karar verildiği ve baroca tayin edilen vekil tarafından katılan mağdureyi temsilen mahkemece verilen hükmün temyiz edildiği anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükmün incelemesinde,
Dosya içeriği itibarıyla oluşa göre mağdureyi zorla apartmanın bodrumuna indirmeye çalışan sanığın bunun dışında mağdureye karşı cinsel istismar maksadına yönelik herhangi bir icrai harekette bulunduğu iddia ve ispat edilmediği halde, sanık hakkında basit cinsel istismara teşebbüs suçundan da mahkûmiyet hükmü kurulması,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya teşebbüs suçundan kurulan hükmün incelemesine gelince,
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya teşebbüs suçundan TCK.nın 109/2. maddesi uyarınca temel ceza tayin edilirken cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin TCK.nın 61. maddesinde sayılan hususlar değerlendirme dışı bırakılarak, sanığın daha önceden birden çok sabıkasının bulunması, uslanmaz kişiliği nedenlerine dayanılarak yasal olmayan gerekçeyle temel cezanın alt sınırın üzerinde tayini,
Uygulamaya göre de,
Mahkemece sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya teşebbüs suçundan mahkûmiyet hükmü kurulurken TCK.nın 109/2. maddesiyle belirlenen 4 yıl hapis cezası üzerinden aynı maddenin 3f ve 5. fıkraları uyarınca yapılan artırımlar sonucunda bulunan 12 yıl hapis cezasından eylemin teşebbüs safhasında kalması nedeniyle 35/2. maddesi gereğince 2/4 oranında indirim yapıldığında sonuç hapis cezasının 6 yıl olarak belirlenmesi gerekirken 8 yıl olarak fazla tayini,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya teşebbüs suçuyla ilgili olarak TCK.nın 53/1. maddesi gereğince uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan velayet …, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmetten bulunmaktan yoksunluğun sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 07.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.