YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/17927
KARAR NO : 2013/382
KARAR TARİHİ : 22.01.2013

Evi terk eden çocuğu ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma suçundan sanık …’ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair … 1. Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 09.04.2009 gün ve 2008/779 Esas, 2009/398 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 22.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Mağdure 15-18 yaş grubu arasında 15 yaş 9 aylık bir çocuktur. Suç tarihinde resmi nikahlı olan sanık, çocuk konumundaki mağdureyi ikna ile mağdurenin evini terk ederek kendisi ile kaçmasını sağlamıştır. Mağdureyi rızası ile yanında tuttuğu vakit yine onun rızasını temin ile mağdur çocuk ile cinsel ilişkiye de girmiştir.
Velayet hakkı sahibi babanın şikayeti üzerine, sanık hakkında TCK 234/3. maddesinde düzenlenen şekliyle “kanuni temsilcinin bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini ve ya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikayet üzerine , üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmüne istinaden kamu davası açılmıştır.
Maddeye uygun şekilde, onbeş yaşındaki çocuk mağdurenin velayet hakkı sahibi anne ve babasının bilgisi ve izni dışında evi terk ederek sanık ile kaçtığı, Çocukluğun verdiği bir tecrübesizlikle evli bir adamla kaçıp, cinsel ilişkiye de girerek bütün hayatını etkileyecek tarzda bir hataya düştüğü ve bu olaylarında sanığın, küçük mağdureyi rızası ile yanında tuttuğu dönemde olduğu konusunda herhangi bir tereddüt yoktur. Bu haliyle maddede düzenlenen velinin rızası dışında çocuğun alıkonulması suçu oluşmuştur. Ancak mahkeme, sanığın evi terk eden çocuğu yanında tutmadığını, sanık ile kendi rızası ile gittiğini belirterek sanık hakkında beraat kararı vermiştir. Sanığın TCK 234/3. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken beraatine karar verilmesi isabetli değildir. Zira sanık ile kaçan çocuk evi terk etmiş olmakta ve sanıkta yanında tutmaktadır. Bu konuda bir tereddüt bulunmadığı açıktır.
Türk Medeni Kanununun 339 ve devamı maddelerde ana babaya çocuğun ruhsal ve fiziksel gelişimini sağlamak, koruyup gözetmek yükümlülükleri yüklenmiş, bu yükümlülüklerin yerine getirilebilemesi için karşılığında bir takım hak ve yetkilerde verilmiştir. Örneğin TMK 339. maddeye göre çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür ve yine ana babanın rızası dışında evi terk edemez. Çocuk evi terk eder ve çocuğun rızası ile dahi olsa üçüncü kişiler çocuğu yanında tutarsa, Medeni Kanunun 339. maddesinin karşılığı olarak TCK.nın 234/3 deki suç oluşacaktır. Buradan da anlaşılmaktadır ki yasa koyucu çocukların beden ruh bakımından tam gelişmiş olamayacaklarını gözeterek, gerektiğinde çocuğun menfaati ve hatta çocuğa rağmen yine çocuğu korumak için özel düzenlemeler getirmiştir.
Mağdurenin onbeş yaşından küçük olsa idi mağdurun rızasının önemi bulunmadığından böyle bir olay TCK 109/1’de düzenlenen suçu oluşturabilirdi. Ancak olayımız da mağdure 15-18 yaş arasında olup şahsa bağlı hakları kullanabileceğinden rızasının bulunması nedeniyle TCK 109/1deki suç oluşmayacaktır. Yine tehdit ve cebir bulunmadığı için TCK 109/2 deki suç da oluşmayacaktır. Yasa koyucu, 15-18 yaş arasındaki çocuklar için oluşan bu boşluğu gidermek ve velayet hakkını koruyabilmek için 06.12.2006 tarihinde TCK 234/3. maddesi düzenlemesini yapmış, böylelikle velayet altındaki ve yetiştirme yurtlarındaki 15-18 yaş arasındaki çocukların korunması ve ailelerin gözetim ve bakım haklarını kullanabilmeleri için, kurumunu ve ailesini terk eden çocukları, çocuğun rızasıyla da olsa, yetkili makamları ve ailesini haberdar etmeksizin yanında tutan kişilere ceza verme yolu açılmıştır.
TCK 234/3 maddesinde “kanuni temsilcinin bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini ve ya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikayet üzerine, üç aydan bir
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmündeki “ana baba haberdar edilmeksizin” tabirinin sadece ana babaya haber vermek olmadığı, bunun aynı zamanda ana babanın zımni veya açık izin veya rızasını almak olduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki; Medeni kanunun 339. maddesinde çocuğun, ana babasının sözünü dinlemekle yükümlü olduğu, izinsiz evi terk edemeyeceği düzenlemekte ve TCK.nın 234. maddesinin 3.fıkrasında ana babayı haberdar etmek tabirinden önce “kanuni temsilcinin bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ..” tabirleri gelmekte olup 2006 yılında maddenin yeniden düzenleniş amacı birlikte değerlendirildiğinde; maddede ki haberdar etmek kelimesinin en azından bilgiyi vermek ve bilgi verilmesinden sonra itiraz edilmemesi, karşı çıkılmaması, tıp literatüründe bilgilendirilmiş onam denilen bir onayın alınması şeklinde olduğu anlaşılmaktadır. Zira bunun aksi bir uygulama ve yorum halinde, 15-18 yaş arası bir çocuğun velisine veya yetiştirme yurdundaki yetkilisine haber verdikten sonra çocuğunda rızası varsa velayet hakkı sahibi ana baba veya yetkili onaylamazsa dahi sanıkların çocuğu yanında tutmalarına devam edilebilecekleri ve bunun da suç olmadığı anlamına gelir ki yasal düzenleme asıl bu durumu ortadan kaldırmak için yapılmıştır.
Kaldı ki olayımızda onay ve izin alma bir tarafa, düz anlamıyla dahi ana babaya verilen hiçbir haber yoktur. Sadece ana baba çocuklarının durumundan dolayı sanık ile kaçmış olabileceğini tahmin etmektedirler. Açıklanan bu nedenlerle TCK 234/3 deki suçun oluştuğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.