YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/5275
KARAR NO : 2021/14018
KARAR TARİHİ : 20.12.2021
İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER
Mahkeme : İSTANBUL Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 299/1. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
CMK’nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf talebinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmesine, 20/12/2021 tarihinde Üye …’in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
CMK’nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Arama; amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı yada bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise “adli arama” kararı , bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa “önleme araması” kararı gereklidir.
2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre “önleme araması”, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları somut suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. Önleme araması PVSK’nın 9. maddesinde gösterilen sebep ve şartlarda gerçekleştirilebilir.
CMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre “adli arama” ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
10.01.2019 tarihli somut olayda, saat 19.30 sıralarında kolluk görevlilerinin Esenyurt Zafer Mahallesi, Deniz Gezmiş Caddesi üzerinde bulunan Recep Tayyip Erdoğan Parkı kenarında, tedirgin hareketlerle bekleyen kimliği sonradan belirlenen …’ı göz takibine aldıkları, bir süre sonra Deniz’in yanına gelen kimliği sonradan belirlenen sanık … ile konuştukları ve birşeyler alıp verdikleri ve akabinde tokalaşarak ayrıldıklarını gören kolluk görevlilerinin …’ı durdurarak yakalamış ve üst araması yaparak daralı 1,39 gr.gelen eroini ele geçirmiştir.
Sanık 10.01.2019 tarihli tutanağı imzalamayarak imzadan imtina etmiş ve suçlamayı hiçbir aşamada kabul etmemiştir.
Tutanak düzenleyiciler, tanık olarak verdikleri ifadelerinde, özetle önce Deniz’i gördüklerini akabinde de Deniz’in yanına Engin’in geldiğini ama ne alıp verdiklerini görrmediklerini, bir alışveriş olayı olduğunu ancak ne olduğunu anlayamadıklarını Deniz ve Can’ı yakaladıklarında da Deniz’in üzerinde maddenin çıktığını, Deniz’e sorduklarında maddeyi …’dan aldığını söylemesi üzerine tutanağı düzenlediklerini beyan etmişlerdir.
Görevliler, kimin kime ne verdiğini görmedikleri için bu sorunun cevabını diğer şüpheli olan Deniz’e sorarak vermişlerdir. Her iki şüphelinin durumu aynıdır
Sanık … ise tüm aşamalarda Deniz’e uyuşturucu vermediğini beyan etmiştir.
Bu duruma göre;
1- Mahkemece sanık …’in ifadesine değil de, Deniz’in beyanına itibar etmesinin gerekçesi yeterli değildir.
2- Şüphe nedeniyle görevlilerin sanıklar … ve ….i muhafaza altına alarak derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmektedir. Oysa bu yapılmamıştır.
Dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir “önleme araması” kararı yoktur.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılmasını, üst ve eşya araması yapamaz. Kendisi ya da toplum için o an tehlike oluşturabilecek tehlikeli bir şey (Patlayıcı madde, silah gibi) varsa kaba üst yoklaması yapabilir.
Önleme aramasındaki amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Delil elde etmek amacıyla yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.
Yukarıda da belirttiğim gibi Dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir “önleme araması” kararı yoktur, olup olmadığı da araştırılmamıştır.
Usulüne uygun önleme araması kararı yada adli arama kararı olmadıkça yapılan arama hukuka aykırı olacaktır.
Kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa’mızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2.fıkrası, Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir.
Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, evini, işyerini ve kullandığı aracı arayamaz. Böyle bir arama TCK’nın 120. maddesinde öngörülen suçu oluşturacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa’mızın 38. maddesinin 6.fıkrasına göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, aramanın CMK’ nın 116. – 119. maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161. maddeleri ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK’nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması Kararı’nın varlığına dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hukuka aykırı olup, hükme esas alınamayacağından, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 20.12.2021