YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/9406
KARAR NO : 2013/2507
KARAR TARİHİ : 11.03.2013

Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan sanık …’ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 15.01.2009 gün ve 2008/165 Esas, 2009/1 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Dosya kapsamı ve kabule göre, sanık ve nüfus kaydına göre olay tarihinde 14 yaş 2 aylık olan mağdurenin umuma açık parkta rızaen cinsel ilişkiye girmek amacıyla sevişmeye başladıkları, ilişkiye başlamak istedikleri sırada mağdurenin canının acıması nedeniyle ağlayıp, sanığı ittirmesi üzerine sanığın kalkarak organ sokma eylemini gerçekleştirmediği, aradan yarım saat kadar bir süre geçtikten sonra sanığın aynı eylemi tekrar etmek istediği ve henüz rızaen organ sokma eylemi olmadan mağdurenin aynı gerekçelerle sanığı ittirmesi üzerine, kalkıp eylemini tamamlamayıp dışarı boşaldığı şeklinde sübut bulan olayda, sanığın eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı, hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkan dahilinde bulunduğu halde mağdurenin sızlanması üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle, sanığın eyleminin basit nitelikteki cinsel istismar suçu olarak kabul edilmesi gerekirken, yazılı şekilde vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs suçundan ceza tayin edilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsten verilecek cezanın hakkaniyet gereği basit cinsel istismar suçu için öngörülen asgari cezadan az olamayacağı ve eylemin işleniş şekli, işlendiği zaman dilimi ve sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı nazara alınıp fiilin ağırlığıyla orantılı olarak, sanık hakkında nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçundan TCK.nın 103/2. maddesi uyarınca verilecek temel cezadan aynı Kanunun 35/2. maddesi uyarınca teşebbüs nedeniyle yapılacak indirimin, mağdura verilmek istenen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek uygun bir oranda yapılması suretiyle belirlenen cinsel istismar suçunun temel haline ilişkin 103/1. maddesinde cezanın altında olamayacağı düşünülmeden eksik cezaya hükmolunma,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 11.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.