YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/20720
KARAR NO : 2021/8435
KARAR TARİHİ : 14.10.2021
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet
Bölge Adliye Mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan değerlendirmede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
5271 sayılı CMK’nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bozma üzerine gerçekleştirilen yargılama neticesinde kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 14.10.2021 tarihinde üye …’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf, sanık hakkında hata koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır.
Mahkeme tarafndan önceden verilen karar Dairemizin 03.12.2020 tarihli kararı ile sanığın aşamalardaki savunmaları ve mağdurenin dosyada bulunan fotoğrafları nazara alınarak, sanığın eylem nedeniyle mağdurenin yaşı konusunda hataya düşüp düşmediğinin tartışılması gerektiği yönünden bozulmuş,
BAM Ceza Dairesi ise, mağdurenin görünümü itibariyle yaşın hangi aralıkta olabileceğine ilişkin herhangi bir gözlem yapmadan ve sadece mağdurenin babasının sanığı telefonla arayarak benim kızımın yaşı küçük, ondan uzak dur demesinin üzerinde durarak, hata hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar vermiştir.
Bilindiği gibi Türk Medeni Kanunu’nun 124. maddesine göre, evlenme yaşı kural olarak 17 olup, bu yaş olağanüstü durumlarda 16 ya çekilebilmektedir. Oysa TCK’nın 103. maddesine göre, bir kimse 15 yaşından küçük ise onun rızasına itibar edilmeyecektir. Yani, kısmi cinsel özgürlük yaşı 15 iken, evlenme yaşı 17 dir. Burada mağdurenin babasının sanığı aradığında kızının küçük olduğunu söyler iken, cinsellikten söz etmiş olması düşünülemez, çünkü sanık babaya kızı ile evlenmek istediğini bildirmesi üzerine, evlilik için kızının yaşının küçük olduğunu bildirmiştir. Nihayetinde sanık da, hem savcılıkta, hem Sulh Ceza Hakimliğinde hem de duruşmada mağdurenin 18 yaşını doldurmasına 2-3 ay kaldığını mağdurenin kendisine söylediğini bildirmiştir.
Kaldı ki mağdure eylem tarihinde 14 yıl 8 ay 29 günlüktür, hem mağdurenin babası hem de sanığın, kendileri hukukçu olmadığından, mağdurenin yaşını tam olarak doğru hesaplaması da düşünülemez. 15 yaşını doldurmaya 3 ay gibi bir zaman aralığı kalan mağdurenin, görünümü mahkeme tarafından gözlemlenmeden, sadece evlenmeye yönelik yaş ile ilgili vurgu amacıyla söylenen babanın sözlerine atıf yapılarak hata hükümlerinin uygulanmaması yerinde olmadığı ve bu konudaki gerekçenin yasal ve yeterli olmadığını düşündüğümden BAM Ceza Dairesinin istinaf incelemesi sonrası duruşma açarak verdiği mahkumiyete ilişkin kararının bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.