YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/14478
KARAR NO : 2021/14454
KARAR TARİHİ : 28.12.2021

İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER
Mahkeme : ERZURUM Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK’nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık müdafiinin dilekçesindeki temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönlerine ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere göre yapılan incelemede:
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;
1- Sanığa verilen adli para cezasının TCK’nın 52/4. maddesi gereğince taksitlendirilmesine karar verildikten sonra kararda “taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının bir seferde tahsil edileceği ve ödenmeyen para cezasının hapse çevrileceği” belirtilmeyerek TCK’nın 52/4. maddesinin son cümlesine aykırı davranılması,
2- Sanığın TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğunun, “kendi alt soyu” üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından “koşullu salıverilmesine kadar”, “kendi üst soyu ve diğer kişiler” yönünden ise, “hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” sürmesine karar vermek gerektiği gözetilmeden, 53. maddenin (3) numaralı fıkrasına aykırılık oluşturulması ve 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş; sanık müdafiinin temyiz isteği bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, CMK’nın 302. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, ancak bu durumların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 303. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, ilk derece mahkemesi hükmünün;
1- Hüküm fıkrasının, sanığa verilen adli para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin paragrafına “…20 eşit taksitte ödenmesine” ibaresinden sonra gelmek üzere “taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının bir seferde tahsil edileceğinin ve ödenmeyen para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarına” ibaresinin eklenmesi,
2- TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili paragrafın hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Sanık hakkında, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikler gözetilerek, oluşan duruma göre, TCK’nın 53. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının 1. cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,
Suretiyle, hukuka aykırılıkların DÜZELTİLEREK diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi hükmüne yönelik TEMYİZ İSTEĞİNİN ESASTAN REDDİNE, hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre, sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik CMK’nın 304/1. maddesi gereğince dosyanın Van 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’ne gönderilmesine, 28.12.2021 tarihinde Üye …’in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ

21.11.2017 tarihli Olay Tespit Tutanağına göre; aynı gün saat 14:30 sıralarında İran’dan Türkiye’ye giriş yapmak üzere Kapıköy Sınır Kapısına gelen İran vatandaşı Amin Zaeıfjou isimli şahsın pasaport işlemlerini müteakip yolcu salonunda konuşlu x-ray cihazına yöneleceği sırada, şahsın heyecanlı hareketlerinden şüphelenilmesi ve cebindeki 2 adet sigara paketinin normalden daha ağır olduğunun anlaşılması üzerine, şahıs Gümrük Muhafaza Kısım Amirliği odasına alınarak üzerinde ve valizinde yapılan aramada, sigara paketlerinde ve şahsın pantolonunun içinde daralı 373 gr metamfetamin maddesi ele geçirilmiştir.
Yürütülen soruşturma sonucunda sanık hakkında açılan kamu davasına istinaden yapılan yargılama neticesinde, Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.10.2019 tarihli kararıyla, sanık Amin Zaeıfjou’nun uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etme suçundan dolayı TCK’nın 188/1 ve 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına hükmolunmuş; Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 21.02.2020 tarih ve 2020/400 sayılı sayılı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Olay tutanağı ile diğer belgeler incelendiğinde, sanığın Türkiye’ye giriş yaparken x- ray noktasındaki gümrük işlemleri sırasında şüphe üzerine görevlilerce üstünün aranması sonucunda uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, görevlilerin müdahalesi nedeniyle sanığın gümrükten geçiş yapamadığı ve üzerindeki uyuşturucu maddeyi ülkeye sokamadığı, dolayısıyla sanığın işlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etme suçunun tamamlanmadığı ve teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmaktadır.
İthal “uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin maddeten, Türkiye’nin siyasi sınırlarının her hangi bir yerinden sokulması” (Erman/Özek’ten aktaran: Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, s. 63) olarak tanımlanmakla birlikte, gümrük (sınır) kapılarının bulunduğu yerlerde uyuşturucu maddenin Türkiye’ye sokulmuş sayılması için gümrük kontrol noktasından herhangi bir şekilde geçirilmiş olması gereklidir.
Gümrük kontrolünün amaçlarından biri kaçak veya yasak eşyanın ülkeye girişinin önlenmesi olup, gümrük işlemleri sırasında uyuşturucu veya uyarıcı maddenin polis ya da gümrük görevlisi gibi yetkililer tarafından yakalanması halinde, maddenin ülkeye sokulmasına engel olunduğundan, ithal suçunun tamamlandığından söz edilemez. Zira uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etmek, esas itibariyle ülkeye sokulan maddenin satılması, satışa arz edilmesi ya da başkalarına verilmesi gibi kullanmak amacı dışındaki eylemlerin icrasına yönelik olarak işlenen bir suç olup, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin gümrük işlemleri sırasında yakalanması halinde, elverişli hareketlerle doğrudan doğruya ithal suçunun icrasına başlayan failin elinde olmayan nedenlerle, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ülkeye sokulmasına engel olunarak ithal suçunun tamamlanması ve aynı zamanda maddenin ülke içinde satışı, satışa arz edilmesi ve başkalarına verilmesi gibi tasarruflarda bulunulması önlenmektedir. Bununla birlikte, failin ülke sınırlarından içeri girdikten sonra ve gümrük kontrolünden önce uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satma veya başkasına verme gibi tasarruflarda bulunması halinde ithal suçunun tamamlanmış olacağında tereddüt bulunmamaktadır.
Doktrinde de yukarıda açıklanan görüşü destekleyen yazarlar bulunmaktadır. Örneğin İltaş, “Gümrük kapısı olan yerler bakımından suça konu olan ve saklanan/bildirilmeyen maddenin gümrük işlemleri sırasında yetkililer tarafından yakalanması halinde failin tamamlanmış ithal suçundan dolayı değil de ithal suçuna teşebbüsten dolayı cezalandırılması gerektiği” görüşündedir (Yiğit İltaş, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçu. Adalet Yayınevi, Ankara. 2020, s. 192). Savaş/Mollamahmutoğlu’na göre de, “İthal suçu: maddenin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yabancı ülkeden yurda gümrükte saklanarak veya beyan edilmiyerek sokulması ile tamamlanır. Fail gümrükte işlemler sırasında yakalanmış ise suç tamamlanmamıştır. Eylem … teşebbüs derecesinde kalmıştır. ” (Vural Savaş-Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu. 3. Cilt. Seçkin Yayınevi. Ankara 1999, s. 3609-3610).
Somut olayda, İran’dan Türkiye’ye giriş yapmak üzere gelen sanığın üzerinde taşıdığı uyuşturucu madde gümrük işlemleri sırasında görevliler tarafından yapılan aramada ele geçirilmiş olup, sanığın uyuşturucu maddeyi gümrükten geçirmesine ve ülkeye sokmasına engel olunduğundan dolayı, sanığın elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icrasına başladığı uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ithal etme suçu, elinde olmayan nedenlerle tamamlanamamış ve teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; sanık hakkında TCK’nın 188/1. maddesi uyarınca tayin edilen cezadan TCK’nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, sanığın eylemi tamamlanmış suç olarak kabul edilmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatini taşıdığımdan, sanık hakkında ilke derece mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 21.02.2020 tarih ve 2020/400 sayılı kararının bozulması yerine, hukuka aykırılıkların düzeltilerek temyiz isteminin esastan reddi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 28.12.2021