YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/15999
KARAR NO : 2021/12339
KARAR TARİHİ : 24.11.2021

İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER
Mahkeme : ANKARA Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenin sıfatı, başvurusunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, 08.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun’un 94. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
CMK’nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık müdafiinin dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından kurulan hüküm hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 24/11/2021 tarihinde Üye Dr. … ile Üye …’in karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY

5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinde düzenlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarının maddenin birinci ve üçüncü fıkrasındaki seçimlik hareketlerle işlenebileceği, yasadaki seçimlik hareketlerin adı üzerinde suçun maddi unsuru olan “fiil”i oluşturduğu, söz konusu suçun işlenmesi sırasında bu hareketlerden birinin ya da araya hukuki ve fiili kesinti girmediği sürece birden fazlasının birlikte yapılmasının suçun tek suç olma özelliğini değiştirmeyeceği izahtan varestedir.
Suçun subut bulmasından sonra suç için kanunda öngörülen müeyyide belirlenirken önce TCK’nın 61. maddesindeki ilkeler nazara alınarak temel ceza tespit edilecek daha sonra da önce ağırlaştırıcı nedenler sonra da hafifletici nedenler uygulanmak suretiyle cezanın bireyselleştirilmesi sağlanacaktır.
Somut olaya gelindiğinde sanık tarafından gerçekleştirilmiş olan eylemin çocuğa uyuşturucu madde satmak suçu olduğu ancak bu tek suç içerisinde sanığın birden çok seçimlik hareketi birlikte yaptığı; bir taraftan çocuğa uyuşturucu madde olan esrar satarken diğer taraftan da uyuşturucu madde naklettiği ve kokain maddesini evinde satmak için bulundurduğu ancak bu halde 3 ayrı suçtan bahsedilemeyeceği için Türk Ceza Kanunu 43. maddesindeki zincirleme suç ve TCK’nın 44. maddesindeki fikri içtima hükümlerinin uygulanma ihtimalinin bulunmadığı tartışmasızdır. Söz gelimi sanık uyuşturucu maddeyi çocuğa değil de yaşı büyük birine satsa idi ve aynı şekilde evinde ya da üzerinde yapılan aramada da TCK’nın 188/4-a maddesi kapsamında kullanım miktarı dışında madde bulundurduğu anlaşılmış olsa idi ya da çocuğa esrarı sattığı anda üzerinde kullanım miktarı dışında TCK’nın 188/4-a maddesi kapsamında uyuşturucu madde bulunmuş olması hallerinde sanığa verilen cezadan TCK’nın 188/4-a maddesi gereğince artırım yapılacak ise somut olayda da aynı şekilde ilk derece mahkemesi kararında olduğu gibi sanığın eylemi nedeniyle temel cezanın TCK’nın 188/3- son cümlesindeki düzenlemeye göre tespit edilmesi gerektiği daha sonra uyuşturucu maddenin niteliği nazara alınarak TCK’nın 188/4-a maddesine göre artırma yapılarak hüküm kurulması gerekmesine rağmen tek suç bünyesinde gerçekleşen her bir seçimlik hareket ayrı bir suç oluşturuyormuş gibi fikri içtima kurallarına göre ceza miktarının belirlenmesi gerekliliğine ilişkin B.A.M kararının hukuka aykırı olduğu bu nedenle bozulması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun istinaf başvurusuna yönelik temyiz talebinin esastan reddine dair kararına katılmamaktayım. 24/11/2021
KARŞI OY GEREKÇESİ
Suç tarihinde kolluk görevlilerince, uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde bilgiler elde edilen sanık …’nun evinin önünde yürütülen fiziki takip çalışması sırasında, sanığın … isimli çocuğa 6 adet extacy hap verdiğinin tespit edildiği, bilahare sanığın evinde yapılan aramada 124 adet extacy hap, 2,71 gr. metamfetamin, 41,70 gr. skunk ve 28,49 gr. kokain maddesinin ele geçirildiği olaya ilişkin olarak; ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, sanığın 18 yaşından küçük çocuğa uyuşturucu madde satmış olması ve ikametinde kullanım sınırı üzerinde kokain maddesi ele geçirilmiş olması gözetilerek, TCK’nın 188/3-son cümlesi gereğince alt sınırdan uzaklaşılarak 17 yıl hapis ve 1500 gün karşılığı adli para cezası tayin edilmiş ve TCK’nın 62. maddesi uyarınca cezadan 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 14 yıl 2 ay hapis ve 1250 gün karşılığı adli para cezası verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince (BAM) yapılan istinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılmış; olayda sanığın “yaşı küçük çocuğa uyuşturucu madde satışı” ile “evinde ticari maksatla uyuşturucu madde bulundurma” şeklinde gerçekleşen iki farklı fiilinin bulunduğu belirtilerek her iki fiil bakımından ayrı ayrı ceza miktarı belirlenmiş ve hapis cezası itibarıyla daha ağır olan çocuğa uyuşturucu madde satma fiilinin cezası esas alınarak sanık hakkında TCK’nın 188/3-son cümlesi gereğince 16 yıl hapis ve 1200 gün karşılığı adli para cezası tayin edilmiş, koşulları oluşmadığından TCK’nın 188/4-a bendinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ve TCK’nın 62. maddesi uyarınca sanığın cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 13 yıl 4 ay hapis ve 1000 gün karşılığı adli para cezasına hükmolunmuştur.
BAM kararında, açıkça zikredilmemiş olmakla birlikte TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralının esas alındığı anlaşılmaktadır. Oysa sanığın çocuğa uyuşturucu madde satması ile ikametinde ticari amaçla kokain bulundurması şeklinde gerçekleşen somut olayda, bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verilmesi söz konusu değildir. Burada sanığın işlediği fiil, TCK’nın 188/3. maddesinde öngörülen farklı seçimlik hareketlerin aynı anda icra edilmesi şeklinde gerçekleşmekte ve bir bütün halinde aynı maddede düzenlenen “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, olayda seçimlik hareketlerden biri bakımından TCK’nın 188/3-son cümlesindeki “çocuğa uyuşturucu madde satılması halinde hapis cezasının 15 yıldan az olamayacağı”nı, diğer seçimlik hareket bakımından da TCK’nın 188/4-a bendindeki “uyuşturucu maddenin kokain olması halinde verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı”nı düzenleyen iki ayrı nitelikli hal mevcuttur.
Dava konusu suç bakımından, çocuğa satılan madde de kokain olsaydı, temel cezanın TCK’nın 188/3-son cümlesi gereğince asgari 15 yıl olarak belirlenmesi, sonrasında ise 188/4-a bendi uyarınca cezada ½ oranında artırım yapılması gerekecekti. Ancak, olayda çocuğa satılan uyuşturucu madde extacy hap olup 188/4-a bendi kapsamında bulunmadığından, sanığın evinde ticari amaçla kokain maddesi bulundurduğu gerekçesiyle, TCK’nın 188/3-son cümlesine göre asgari 15 yıl olarak belirlenen ceza üzerinden 188/4-a bendi uyarınca artırım yapılması hakkaniyete aykırı düşecek ve sanık aleyhine olacaktır. Bu düşünceden hareketle, hem ilk derece mahkemesi hem de BAM isabetli olarak somut olayda TCK’nın 188/4-a bendini uygulama yoluna gitmemiştir. Bununla birlikte, sanığın işlediği uyuşturucu madde ticareti suçunda seçimlik hareketlerden birinin kokain maddesi bulundurma olması, TCK’nın 61. maddesi uyarınca cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gereken bir husustur. Bu durum, TCK’nın 188/3-son maddesi de gözetilerek tayin edilecek cezanın, 188/4-a bendi kapsamında bulunmayan uyuşturucu madde ticareti suçlarında verilecek cezalara göre, daha fazla olmasını gerekmektedir. Nitekim ilk derece mahkemesince de uygulama bu şekilde yapılmış, çocuğa uyuşturucu madde satılması nedeniyle asgari 15 yıl olması gereken temel ceza, sanığın evinde kokain maddesi bulundurduğu da dikkate alınarak 17 yıl hapis olarak belirlenmiştir. Kanaatimce bu karar hukuka uygun olup, suçun işleniş şekli, ele geçirilen uyuşturucu maddenin niteliği, miktarı ve çeşitliliği gözetilerek mahkemece biraz daha yüksek bir ceza (örneğin 18 yıl hapis) tayin edilmesi daha isabetli olurdu.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; belirlenen ceza miktarına ilişkin eleştiri dışında usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak, olayda uygulanma yeri olmayan fikri içtima kuralları esas alınmak suretiyle yeniden mahkûmiyet hükmü kurulmasına dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 2021/495 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu düşüncesinde olduğumdan, bahse konu kararın bozulması yerine, temyiz isteminin esastan reddi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 24.11.2021