YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/6566
KARAR NO : 2012/13350
KARAR TARİHİ : 19.12.2012

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık …’ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Elmalı Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 11.03.2008 gün ve 2007/252 Esas, 2008/62 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itizarlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 19.12.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde, mağdure 14 yaş 2 aylıktır. Aynı beldede yaşayan sanık ile bir süre arkadaşlık etmişler, bu arkadaşlıkları süresinde mağdure sanık ile rızası ile cinsel ilişkiye girmiş, mağdurenin ailesinin bu arkadaşlığa karşı çıkması üzerine kendisini sanığa vermeyeceklerini anlayan mağdure sanık üzerinde baskı yaparak birlikte kaçmışlardır. Bilahare sanık ile mağdurenin araya girenler vasıtasıyla geri geldikleri ve teslim oldukları, daha sonra mağdurenin anne ve babasının da şikayetten vazgeçtikleri, sanık ile mağdurenin 17.06.2010 tarihinde resmi olarak evlendikleri ve halen bir çocukları olduğu görülmektedir.
Yine sanık savcılık ifadesinde, mağdurenin küçük olduğunu bildiğini beyan etmiş ise de bu küçüklüğün hakimden izin alınarak evlenme yaşı olan 16 yaştan küçük olduğu, yoksa suçun unsuru olan 15 yaşından küçüklük mü olduğu hususunda bir açıklık yoktur. Bu nedenle sanığın bu beyanında suçun unsuruna taalluk eden 15 yaşı kastettiğini söylemek mümkün değildir.
TCK 30. maddesinin birinci fıkrasında, ” fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen kimse, kasten hareket etmiş olmaz “, ikinci fıkrasında, ” Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır ” üçüncü fıkrasında, ” Ceza sorumluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır ” ve yine 4. fıkrasında ” işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz ” hükümleri mevcuttur.
Dosya içeriğine göre sanığın kaba bir cinsel dürtü ile hareket etmediği, samimi olarak evlenmek isteğine ailenin yanaşmaması nedeni ile mağdurenin de teşviki ile sanık ile mağdurenin kaçtıkları ve arkadaşlık sürecinde cinsel ilişkiye girdikleri ve mağdurenin yaşının 15 yaş içinde olup ancak henüz bitirmediği, akabinde evlenmenin gerçekleştirildiği ve bir çocuklarının da olduğu ve halen evlilik hayatının devam ettiği bir olayda; TCK 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Bunun içinde mağdurenin görünüm itibari ile 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumlarda dikkate alınarak sanığın böyle bir hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı, sanığın kaba bir cinsel dürtü ile cinsel arzularının tatmini amacıyla mı yoksa iyi niyetle, mağdurenin ileriki hayatını zarar vermeyecek şekilde mi bir eylemde bulunduğu hususları da dikkate alınarak mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişiden de yararlanarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik tahkikat ile sanığın cezalandırılması usul ve yasaya uygun değildir.
Cinsel suçlardaki tüm olaylarda, sanıkların hata savunmasını ileri sürerek içinden çıkılmaz bir hal oluşacağı endişesiyle TCK 30 maddesinin uygulamasından kaçınılması durumunda, yasa koyucunun koyduğu bir maddenin şartlarını taşıması halinde dahi uygulanmaması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu sakıncanın giderilmesi için gerçekten TCK 30 maddesindeki halin bulunup bulunmadığının tartışılması gerekir. Bunun tartışılmasından dahi kaçınmak gerçekte şartları oluştuğu halde maddenin uygulanmamasını netice verir. Bu da sadece sanık hakkını ihlal etmez, çünkü TCK 30 maddesinden yararlanma şartları oluştuğu halde sanık ceza alırsa olayımızda olduğu gibi gönül rızası ile evlenmiş ve müşterek çocukları olan mağdurun mağduriyeti daha da artacağından mağdurun daha mağdur edilmesi sonucu da oluşacaktır. Esasen TCK 30 maddesinin gerçekte oluşup oluşmadığını tespit de iyi bir soruşturma ve yargılama sonucunda zor olamayacaktır. Yukarıda da işaret edildiği gibi sanığın anlatımlarının samimiyeti, eylemin kaba bir cinsel dürtü ile mi yapıldığı, yoksa mağdura zararı amaçlamayan bir niyetle mi olduğu, eylem sonrası davranışları, eylemin zora dayalı olup olmadığı, mağdurenin görünümü gibi kıstaslar aydınlatıcı olabilir. Kimi zaman 15 yaşını doldurmasına aylar kalan kişi ile doldurmasından sonra aylar geçmiş kişinin yan yana getirilmesi halinde yanılmanın mümkün olacağı açıklıkla görülebilir. Böylesi bir durumda dosyadaki diğer verilerle bir değerlendirme yapılarak kötü niyetli olanlara da fırsat vermeyen bir değerlendirme mümkündür.
TCK 30 maddesinin şartlarının oluşup oluşmadığının tartışılması ve araştırması yolunun açılmasından kaçınmamak gerekir. Nitekim Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesi 21.09.2006 tarihli ve 6064/7131 sayılı bir kararında TCK 109 maddesinin uygulama konusu olduğu bir olayda, hürriyeti tahdit suçunda mağdurenin 15 yaşını bitirdiği konusunda yanılgıya düşen failin hatasının kaçınılmaz nitelikte olup olmadığı araştırılmalıdır demektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle tevzi tahkikatla dosyanın bozulması, mağdurenin 15 yaşını bitirdiği konusunda bir hata olduğunun tespiti halinde TCK 104 maddesinin şikayet durumuna göre tartışılması gerektiği görüşünde olduğumuzdan mahkumiyetin onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.