YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/20682
KARAR NO : 2021/18427
KARAR TARİHİ : 28.12.2021

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 556 sayılı KHK’ya muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1- Dairemizin de benimsediği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.02.2016 tarih ve 2014/71 Esas ve 2016/42 sayılı kararında açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından önce, Manisa 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 13/10/2011 tarihli kararı ile sanığın 10 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hapis cezasının TCK’nun 51. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, bu kararın Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 08/06/2015 tarihli ilamı ile hükmün CMK’nun 231. maddesi uyarınca değerlendirilmesi bakımından bozulduğu, bozmadan sonra sanık hakkında 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle hüküm aynen açıklandığı anlaşılmışsa da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından önce sanık temyiziyle bozulan hükümdeki hapis cezasının ertelenmesinin CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sanık lehine kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- 06/07/2020 tarihinde kurulan hükümde, kendisini vekil ile temsil ettiren katılan lehine karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre; 03/11/2015 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararla verilen maktu vekalet ücreti mahsup edilerek (4.910 TL – 1.500 TL= 3.410 TL) ek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, kurulan hükümde 3.810 TL’ye hükmedilmek suretiyle fazla vekalet ücreti tayin edilmesi,
3- Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 11/02/2010 yerine 15/01/2010 olarak yazılması,
4- Hakkında daha önce düşme kararı verilen ……’a yed-i emin olarak teslim edilen 2 teneke 12 litrelik tiner hakkında bir karar verilmemesi,
Kanuna aykırı ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 28/12/2021 tarihinde I nolu bozma ilamına karşı CMUK 326/son maddesinin olamayacağına ilişkin heyetimizden Sayın … ve Sayın …’ün karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY

Manisa 3. Asliye Ceza Mahkemesi 13.10.2011 tarihinde sanığın 10 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının TCK’nun 51 inci maddesi gereğince ertelenmesine karar vermiş, bu kararın sanık tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesi hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının tartışılması gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar vermiş, yerel mahkeme bozma ilamına uyarak sanığa verdiği 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir. Sanığın yeni bir suç işlemesi üzerine yapılan yargılamada sanığın mahkumiyetine karar verilmiş, bu mahkumiyet kararı istinaf edilmeden kesinleşmiştir. Kesinleşen hükümle yapılan ihbar üzerine sanığın dosyası yeniden ele alınmış ve hüküm aynen açıklanarak sanığa 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası verilmiştir. Sanık hakkında verilen bu hükmün temyizi üzerine heyetimizin sayın çoğunluğu tarafından ilk hükümle verilen ertelenmiş cezanın sanık lehine kazanılmış hak oluşturduğu belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Heyetimizin sayın çoğunluğu tarafından kazanılmış hak olduğu gerekçesiyle verilen bozma kararına aşağı paragraflarda izah edeceğimiz gerekçelerle katılmıyoruz.
Heyetimizin sayın çoğunluğu Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.02.2016 tarih 2014/71 Esas ve 2016/42 Karar sayılı kararında belirtilen gerekçelerle sanığın kazanılmış hakkı olduğunu kabul ederek hükmün bozulmasına karar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.02.2016 tarih 2014/71 Esas ve 2016/42 Karar sayılı kararından sonrada benzer durumlarda kazanılmış hak olduğuna dair bir çok kararı bulunmaktadır.
Konunun daha iyi tartışılabilmesi için 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki ilgili düzenlemelere göz atmamız gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 6. bendinin son cümlesinde, “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” (Ek cümle: 22/7/2010 – 6008/7 md.)
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 7. bendinde, “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.” (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. bendinde, “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.” (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)
22/07/2010 tarihinde 5271 sayılı CMK’nun 231/6 maddesinde yapılan değişiklikle, kabul etmeyen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyeceğine dair düzenleme yapılmıştır. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin sanık lehine bozma kararından sonra, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verilmemesini isteme hakkı olan sanık bu hakkını kullanmayarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul etmiş olup, artık CMK’nun 231. maddesindeki koşullara tabi olmuştur. CMK’nun 231. maddesindeki koşullara tabi olan sanıkla devlet arasındaki ilişki bir nevi sözleşme niteliğindedir. Bunun sonucu olarak sanık CMK’nun 231. maddesindeki kurallara uyma, devlet ise bu kurallara uyulduğunda ya da uyulmadığında CMK’nın 231. maddesindeki kuralları uygulama yükümlülüğündedir.
Yargıtay 19. Ceza Dairesi ertelenmiş hapis cezasına dair ilk hükmü, sanığın lehinde olduğu hususunda kuşku bulunmayan bir nedenle bozmuştur. Ertelenmiş hapis cezasına göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın daha lehe olduğu konusunda hiçbir yargı merci farklı düşünceye sahip değildir. Sanığın lehine olarak verilen kararın sanık aleyhine sonuç doğurması sanığın kasten ve bilerek işlediği bir suçun sonucuna bağlı olarak ortaya çıkmıştır. Kendi iradi eylemi ile CMK’nun 231. maddesindeki koşullara tabi olan sanık, yine kendi iradi eylemi ile bu koşulları ihlal etmiştir.
5271 sayılı CMK’nun 231/7 maddesindeki düzenlemeye göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. Gerek Yargıtay 19. Ceza Dairesinin bozma kararı verdiği tarihte, gerekse yerel mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verdiği tarihte, CMK’nun 231/7 maddesi yürürlüktedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği hallerde cezanın ertelenemeyeceği ve seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceğine dair düzenleme varken ve sanık hakkında bu koşullara göre karar verilmişken, önceki ertelenmiş cezanın kazanılmış hak olarak kabul edilmesi açıkça bu düzenlemenin ihlali mahiyetindedir. Kanun koyucunun böyle bir düzenleme yapmadaki iradesine de aykırıdır. Eğer ilk verilen hükümdeki erteli hapis cezası lehe kabul ediliyor ise, en başta bozma kararı verilmesi sırasında bu husus gözetilmeli ve ertelemenin aleyhe değiştirme yasağı kapsamında olduğu kabul edilmelidir. Ancak böyle bir kabul açıkça CMK’nun 231/7 maddesindeki düzenlemeye aykırılık teşkil edeceği için böyle bir bozma yapılamamakta, hüküm açıklandıktan sonra erteli ilk mahkumiyet hükmünün lehe olduğu kabul edilerek CMK’nun 231/7 maddesindeki düzenleme dolaylı yoldan da olsa işlevsiz kılınmaktadır.
5271 sayılı CMK’nun 231/11 maddesinde hükmün açıklanmasına neden olunan durumlarda nasıl karar verileceği açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlendiğinde hüküm aynen açıklanacak, denetim süresi içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmeyenler yönünden ise değişik bir mahkumiyet hükmü kurulabilecektir. Yerel mahkemece kurulan erteli hapis cezasına ilişkin ilk hükmün kazanılmış hak oluşturduğuna dair kabul bu düzenlemeye aykırıdır. Kanun koyucu buradaki düzenleme ile sadece denetim süresi içerisinde yükümlülüklere uymayanlar yönünden değişik bir karar verilebileceğini kabul etmiş, yeni suç işleyenler yönünden ise hükmün değiştirilmesini kabul etmemiştir.
Somut olayda yerel mahkemece verilen ilk hükmün kazanılmış hak kabul edilmesi halinde başka dosyalarda yargılanan değişik durumda olan sanıklar yönünden eşit olmayan uygulamalar ortaya çıkmaktadır. Yerel mahkemede temyiz incelemesine tabi olmayan şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen ilk hükümden sonra, sanık denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlediğinde, hüküm CMK’nun 231. maddesindeki koşullara göre erteleme ve seçenek yaptırımlara çevrilmeksizin aynen açıklanacak, bu durumda olan sanıklar yönünden ikinci suçun işlenmesiyle hüküm aynen açıklanırken, somut dosyamızdaki gibi olan sanıklar yönünden verilen kararın hüküm ifade edebilmesi için 3. bir suçun işlenmesi aranacaktır.
Dosyamızdaki sanıkla ilgili verilen ilk hüküm erteli hapis cezasıdır. Erteli hapis cezaları kesinleşmeleri halinde, belirlenen denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlenmesi ve bu hükmünde kesinleşmesi durumunda infaz edilebilir hale gelmektedir. Erteli ilk mahkumiyet hükmü 2. suçun işlenmesiyle infaz edilebilir hale gelirken, somut olayda kazanılmış hak nedeniyle bir bozma yapıldığında cezanın infaz edilebilir hale gelmesi için sanığın 3. bir suç işlemesi gerekecektir. Bu durumda aynı kurallara tabi olmaları gereken değişik sanıklar yönünden eşitsizlik yaratacaktır.
Tartışmanın temeli cezayı aleyhe değiştirememe yasağı ile ilgilidir. Kuşkusuz cezayı aleyhe değiştirememe yasağı önemli bir kavramdır. Ancak CMK’nun 231. maddesinde hükmün aynen açıklanacağına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararda cezanın ertelenemeyeceğine, seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceğine dair düzenlemeler daha önemsiz değildir. CMK’nun 231. maddesindeki bu açık düzenlemeler dururken somut dosya ile ilgili cezayı aleyhe değiştirememe ilkesinin uygulanabilirliğinden bahsetmek mümkün değildir.
Burada sorulması gereken husus; Yargıtayın bozmaya dair kararı lehe ise neden bütün sonuçları ile birlikte uygulanmamakta, aleyhe sonuç doğuracak ise neden bozma konusu yapılmaktadır sorusudur. Yargıtay lehe olması nedeniyle bozma yapmış olup, sanığın lehine olan bir düzenlemeden yararlanmasının yolu açılmıştır. Yargıtay yerel mahkemenin verdiği kararı bozmakla artık yerel mahkemenin ilk kararı hukuk dünyasında vücut bulmaktan çıkmıştır. Ortada kesinleşmiş bir erteli mahkumiyetten söz etmek mümkün değildir. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin ilk bozma kararında aleyhe değiştirememe yasağı ihlal edilmemişitr. Bozma kararından sonra yerel mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verdiği kararın koşullarına sanığın uymaması, sanık tarafından ihlal edilmesi nedeniyle bu sonuç ortaya çıkmıştır ve sanık bu sonuca katlanmak durumundadır. Ayrıca cezasının ertelendiği durumda sanık yeni bir suç işlediğinde cezası infaz edileceği gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karardan sonra suç işleyen sanık hakkında da hükmün açıklanacağı gözden uzak tutulmamalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.02.2020 tarih 2019/7-70 Esas ve 2020/75 sayılı kararınında bu karara ışık tutması bakımından irdelenmesi gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kuruluna intikal eden bu dosyada, yerel mahkeme iki ayrı hükümle sanığa 1 yıl 8 ay hapis cezası vermiş ve her iki cezayı da ertelemiştir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi ise, iki dosya arasında irtibat bulunduğunu belirterek, iki dosyanın birleştirilerek görülmesini ve TCK’nun 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılması gerektiğinden hükmün bozulmasına karar vermiştir. Yerel mahkeme her iki dosyayı birleştirdikten sonra TCK’nun 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğunu tespit ederek sanığa 2 yıl 1 ay hapis cezası tayin etmiştir. Yerel mahkeme tayin edilen 2 yıl 1 ay hapis cezasını ertelememiştir. Sanığa her iki dosyada ayrı ayrı verilen ve ertelenen cezaların toplamı 2 yıl 16 ay olduğu, en son verilen ve ertelenmeyen hükümdeki cezanın 2 yıl 1 ay olduğu halde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu durumun aleyhe değiştirememe kuralının ihlaline neden olmadığı doğrultusunda karar vermiştir. Her iki erteli cezanın toplamının yeni verilen cezadan daha fazla olmasına rağmen bunu bir kazanılmış hak olarak görmemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, iki ayrı erteli cezanın toplamının yeni verilen cezadan daha fazla olması nedeniyle, deneme süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlendiğinde cezaların infazının sanık aleyhine sonuç doğuracağını kabul etmiştir. Burada dikkat çeken husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun karma bir uygulamaya yol açmadığı hususudur. Şayet karma bir uygulama yapılacak olsaydı ertelemenin sanık yönünden kazanılmış hak oluşturduğu kabul edilerek 2 yıl 1 ay hapis cezasının ertelenmesi gerektiğine karar verilirdi. Bu kararda karma uygulama kabul edilmediği, sanık hakkında oluşan yeni duruma göre uygulama yapılması gerektiği kabul edildiği halde, somut dosyamızda karma uygulamaya yol açaçak şekilde aleyhe değiştirememe yasağından bahsedilerek bir karar verilemeyeceğini düşünmekteyiz.
Yukarı paragraflarda anlattığımız gerekçelerle sanığın erteli ilk mahkumiyet hükmünün kazanılmış hak oluşturduğuna ve mahkemenin cezayı ertelemesi gerektiğine dair heyetimizin sayın çoğunluğunun görüşlerine katılmıyoruz.