YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/23941
KARAR NO : 2013/13134
KARAR TARİHİ : 31.05.2013

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı hafta tatili alacağı, yıllık izin alacağı, fazla çalışma ücreti ve asgari geçim indiriminin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, asgari geçim indirimi, fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarını istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasında, davalının 507 ve 5362 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu çalışma dönemlerinde esnaf olup olmadığı, buna bağlı olarak davaya bakmakla görevli mahkemenin iş mahkemesi olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.
507 sayılı Kanun’un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun’un 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanun’un 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre; Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun istisnalar başlığını taşıyan 4. maddesinin I bendinde mülga 507 sayılı Kanun’un 2. maddesine atıfta bulunularak anılan madde uyarınca üç kişinin çalıştığı işyerlerinde ve iş ilişkilerinde 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Mevcut kanuni düzenlemeler çerçevesinde somut olayda ikili bir ayırıma gitmek gerekecektir.
5362 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 21.06.2005 tarihinden sonraki çalışma dönemi için ise yeni düzenleme de “… geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden…” ibaresi yer almadığı için anılan Kanun’un 3. maddesindeki; İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri esnaf ve sanatkar olarak kabul edilmeli ve bu tanıma uygun işlerde ve iş ilişkilerinde üçten az kişinin çalıştığı işyerleri iş yasası kapsamı dışında tutulmalıdır. Bu tanıma uygun işyerlerinde üçten fazla kişinin çalıştığı işyerleri iş yasası kapsamında değerlendirilmelidir.
Somut uyuşmazlığa bu açıklamalar ışığında bakıldığında; davacının yukarıda bahsedilen 507 ve 5362 sayılı Kanunlar döneminde de çalışma iddiası olup, hizmet süresi konusunda taraflar arasında ihtilaf da yoktur. Bu konuda çözümlenmesi gereken nokta, 507 ve 5362 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu çalışma döneminde davalının esnaf olup olmadığıdır. Anılan kanunlardaki esnaf tanımının farklılık arzetmesi karşısında davacının her iki kanunun ayrı ayrı esnaf tanımı içinde olup olmadığı tespit edilerek davaya bakmakla görevli mahkemenin iş mahkemesi olup olmadığı belirlenmelidir. Mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olduğu kabul edilerek bu konu mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Mahkemece eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.