YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/2749
KARAR NO : 2010/7324
KARAR TARİHİ : 29.12.2010

Davacı … İnş. Nak. Tur. Mad. Mot. Araçlar Alım Sat. Tic. Ltd. Şti. ile davalı İzmir … arasındaki davadan dolayı İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 18.09.2008 gün ve 2006/835-2008/482 sayılı hükmü bozan Dairemizin 18.01.2010 gün ve 2009/635-2010/64 sayılı ilamı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava, eser sözleşmesi uyarınca uygulanan ve hakedişten kesilen cezanın iadesi istemi ile açılmış, mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine Daire’mizden verilen 18.01.2010 gün ve 2009/635 Esas, 2010/64 Karar sayılı bozma kararına karşı davalı iş sahibi vekili tarafından süresinde karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
Yanlar arasında 18.01.2006 tarihinde “Konak Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’ne bağlı asfalt şantiyesinin ihtiyacı olan toplam 50.000 ton ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş kırmataş temini ve nakli” işine ait sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin “Gecikme Cezası” başlıklı 17. maddesinin 17.1 alt bendinde “idare tarafından sözleşmenin 18. maddesinde belirtilen süre uzatımından ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği, mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden %0,5 (bindebeş) oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale bedelini aşamaz” hükmüne yer verilmiştir. Davacı vekili eldeki davada, davalı idare tarafından işin 62 gün geciktiğinden bahisle sözleşmenin 17.1 maddesi uyarınca, 21.11.2006 tarihli hakediş bedelinden 104.625,00 TL’nin gecikme cezası olarak kesildiğini, gecikmede davacı yüklenicinin kusurlu olmadığını, kesintinin haksız olduğunu belirterek, hakediş bedelinden kesilen gecikme cezasının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Daire’mizin 18.01.2010 günlü bozma ilâmında, “mahkemece teslimi gereken tarih ile işin fiilen teslim edildiği tarih arasında oluşan süre için sözleşmenin 18. maddesinde belirtilen cezanın tahsilinde davalının haklı olduğunun kabul edilmesinin yerinde olduğu vurgulandıktan sonra, Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.1974 gün 1970/5-2053 Esas, 1974/222 Karar sayılı kararı uyarınca cezanın tacirin iktisaden mahvına neden olabilecek derecede ağır olması halinde tamamen kaldırılabileceği gibi tenkis yoluna gidilebileceği, dava konusu olayda uygulanan cezanın sözleşme bedelinin 1/3’üne yakın olduğu, davacı şirketin iflasının ertelenmesine karar verildiği, bu nedenle her ne kadar TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirler hakkında cezai şarttan indirim yapılmasına olanak bulunmasa da, anılan genel kurul kararı doğrultusunda mahkemesince indirim oranının takdir ve ifası için kararın bozulduğu” belirtilmiştir.
Bilindiği gibi cezai şart, sözleşme koşullarının ihlâli halinde, ihlâl eden tarafın asıl sözleşme veya bağımsız bir sözleşme ile diğer tarafa ödemeyi yükümlendiği fer’i nitelikte bir edim borcudur. Borçlar Kanunu’nun 160/I. maddesi hükmünce, taraflar cezanın miktarını serbestçe tayin edebilirler. Akde bağlılık ilkesi uyarınca da, haklı neden olmaksızın kararlaştırılan cezanın değiştirilmesini veya bütünüyle ortadan kaldırılmasını talep edemezler. BK’nın 161/III. maddesi hükmü gereğince, hakim “fahiş” gördüğü cezaları tenkis ile mükellef ise de, kural olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca tacirlerin cezanın fahiş olduğundan bahisle cezai şartın indirilmesini isteme hakları bulunmamaktadır. Ancak istisnai olarak, kararlaştırılan cezanın tacir olan borçlunun iktisaden mahvına neden olacak derecede ağır ve yüksek olması halinde BK’nın 20. maddesi gereğince adap ve ahlâka aykırı sayılarak iptâli mümkündür.
Somut olay bakımından, az yukarıda hükmüne yer verilen sözleşmenin 17. maddesinde yüklenicinin teslimde gecikmesi halinde yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden %0,5 (bindebeş) oranında gecikme cezası kesileceği kararlaştırılmıştır. Yüklenicinin sözleşme konusu edimini yerine getirmede 62 gün gecikmesi üzerine, davalı iş sahibince düzenlenen 06.09.2004 tarihli “Günlük Gecikme Cezası Tutanağı”nda, günlük gecikme cezası= ihale bedeli (337.500,00 TL) x gecikme cezası oranı (%0,5)= 1.687,50 TL olarak hesaplanmış ve yüklenicinin işi teslimde 62 gün gecikmesi nedeniyle toplam gecikme cezası da 1.687,50×62 gün=104.625,00 TL olarak belirlenmiştir. Görüldüğü gibi, sözleşme uyarınca belirlenen günlük ceza miktarı 1.687,50 TL olup, yüklenicinin edimini yerine getirmede geciktiği süre dikkate alınarak cezai şart miktarı hesaplanmıştır. Sözleşmede oran olarak belirlenen cezai şart miktarı fahiş ve tacirin iktisaden mahvına neden olacak derecede ağır değildir. Bir başka deyişle, yüklenicinin hakedişinden kesilen cezai şart, yüklenicinin edimini yerine getirmede kusurlu olarak 62 gün gecikmesi nedeniyle 104.625,00 TL’ye ulaşmıştır. Daire’mizin cezai şartın kaldırılmasına ilişkin kararlılık gösteren içtihatlarında da, örneğin arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin edimini ifada gecikmesi halinde sözleşme uyarınca kendisine kalacak iki daire üzerindeki hakkından vazgeçmiş sayılacağına ilişkin sözleşme hükmü (15.HD 23.03.2010 gün 2009/1814 E-2010/1643 Karar), yine inşaatın iskânı alınmış vaziyette ikmâl edilmemesi halinde yaptığı tüm işlerden dolayı yüklenicinin herhangi bir hak talep edemeyeceğine dair sözleşme hükmü (15.HD 05.05.1999 gün, 1999/1120 Esas-1768 Karar) ve yine fesih halinde yüklenicinin o tarihe kadar inşaata yaptığı imalâttan hiçbir bedel talep etmeyeceğine dair sözleşmeye konulan hüküm (15.HD 07.04.1997 gün ve 248/1891 Esas-Karar sayılı kararı) tacirin iktisaden mahvına neden olabilecek derecede ağır, haksız ve iyiniyet kurallarına aykırı olması nedeniyle geçersiz ceza hükümleri olarak gösterilmiş olup, bu olaylarda sözleşmede yer alan ceza hükümleri tacirin iktisaden mahvına neden olacak derecede ağır ve haksızdır. Cezai şartın kaldırılması bakımından, yüklenicinin kusuru ile işin tesliminde geciktiği süre dikkate alınarak hesaplanan cezai şart üzerinden değerlendirme yapılması halinde, sözleşmedeki ceza hükmü aynı olduğu halde, yüklenicinin edimini örneğin 2 ay gecikmeli olarak yerine getirmesi halinde hesaplanan cezai şart, tacirin iktisaden mahvına neden olacak derecede ağır görülmezken, örneğin 8 ay gecikme ile edimin yerine getirilmesi halinde hesaplanan cezai şart tacirin iktisaden mahvına neden olabilecek derecede ağır olarak görülebilecek ve cezanın iptâli (kaldırılması) gerektiği ileri sürülebilecektir ki, bu durum kusuru ile işin ifasını uzun süre geciktiren yüklenicilerin sözleşmeye aykırı davranışlarının cezasız kalmasına neden olacağı gibi, hakkaniyet ve adalete de aykırı olacaktır.
Hâl böyle olunca tacir olan davacının hakedişinden kesilen cezai şartın iptâline karar verilmesi TTK’nın 24. maddesi hükmü de gözönüne alındığında mümkün değildir.
Sözleşmenin 10. maddesinde, sözleşme süresi işe başlama talimatının yükleniciye tebliğinden itibaren 150 gün olarak kararlaştırılmıştır. Bu hüküm uyarınca yüklenicinin sözleşmedeki edimini 28.06.2006 tarihine kadar yerine getirmesi gerekmektedir. Yüklenici tarafından iş 29.08.2006 tarihinde bitirilmiş, gecikme cezası da sözleşme uyarınca davalı iş sahibine teslimi gereken 50.000 ton kırma taşın bedeli üzerinden, yüklenicinin 62 günlük gecikmesi dikkate alınarak belirlenmiştir. Oysa, sözleşme uyarınca işin teslimi gereken 28.06.2006 tarihine kadar yüklenicinin teslim ettiği kırmataş miktarı üzerinden yüklenici aleyhine ceza kesilmesi iyiniyet kurallarına ve sözleşme hükümlerine aykırıdır. Yüklenici teslim ettiği kırmataşlar yönünden temerrüde düşmemiştir. Bu durumda, gecikme cezasının, sözleşme konusu işin son teslim tarihi olan 28.06.2006 tarihinden sonra, yüklenici tarafından iş sahibine teslim edilen kırmataşların, bilirkişilerden alınacak ek raporla saptanacak bedeli üzerinden (bu bedele gecikme cezasına ilişkin %0,5 (bindebeş) oranı ve yüklenicinin geciktiği 62 günlük süre uygulanmak suretiyle) hesaplanması ve oluşacak sonuca göre davadaki istemle ilgili karar verilmesi gerekir. Sözleşme gereğince teslimi gereken 50.000 ton kırmataşın bedeli esas alınarak gecikme cezasının hesaplanması doğru olmamıştır.
Kararın bu nedenle bozulması gerekirken, olaya uygun olmayan Hukuk Genel Kurulu kararı gerekçe yapılarak “yüklenici hakkında uygulanan cezada indirim oranının mahkemece takdir ve ifası için” kararın bozulduğu bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı iş sahibinin karar düzeltme isteminin kabulü ile, Daire’mizin 18.01.2010 gün 2009/635 Esas, 2010/64 Karar sayılı bozma kararının ortadan kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile BOZULMASINA, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davalıya geri verilmesine, 29.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.