YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/1390
KARAR NO : 2012/21074
KARAR TARİHİ : 26.11.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacılar murisinin, Kurum hastanesinde yapılan yanlış ameliyat sonucu ölümü nedeniyle maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R

1-Dava, devlet hastanesinde tedavi hatası nedeniyle ölüm iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat isteklerine ilişkindir.
Mahkemece davalılar … ve Dr…. yönünden işin esası incelenerek maddi ve manevi tazminat davalarının reddine karar verilmiş,karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı … bir kamu tüzel kişisidir. Anılan tüzel kişiliğe bağlı olarak ve kamusal kurallar çerçevesinde faaliyet gösteren hastanenin eylem ve işlemleri de kamusal nitelikte olup; kamu hizmeti kavramı çerçevesindedir. Davada ileri sürülüş ve olayın gerçekleşme biçimine göre, davanın anılan davalıya yöneltilmesinin nedeni de hizmet kusurudur. Kamu hizmetinin görülmesi sırasında ve hizmet kusurundan doğan zararların giderimin de idari yargı görevlidir(2577 sayılı İYUY. m.2).Mahkemece, bu davalı hakkında yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerekir. Bu açıklamalardan olarak anılan davalı hakkında da işin esası incelenerek karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.
2-Davalı … Bakanlığına bağlı devlet hastanesinde doktor olan diğer davalı …….’nın ihmal, ilgisizlik ve mesleki yetersizliği nedeniyle davacılar yakınının ölümüne yol açtığı iddiası ile maddi ve manevi tazminattan sorumlu tutulması istenmiştir. Mahkemece Dr…. hakkında da işin esası incelenerek davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı devlet hastanesi çalışanı Dr…. hakkındaki dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenin haksahiplerinin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davası niteliğindedir.
Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayat ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.
Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir.
657 sayılı Devlet Memurları Yasasının (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
Borçlar Yasasının (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 13. maddesinin Borçlar Yasasının 41/1 maddesi ışığında yorumlanarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasasının 41/1. maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 Devlet Memurları Yasasının 13. maddesi karşısında Borçlar Yasasının 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.
Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 13. maddesi yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmekçe veya değiştirilmedikçe yürürlükte olup; mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatiyle yürürlükteki Anayasa ve yasa maddeleri uygulanmayarak atıl bırakılamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapılıp karar verilemez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.
Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlı ve kusurlu eylemlerinden dolayı doğan tazminat davalarının kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine açılabileceğinin kabulü gerekir.
Davaya konu edilen olayda davalı doktorun görevi sırasında eksik ve hatalı tedavi uyguladığı iddiasıyla tazminat istendiğine göre, davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemenin bu yön üzerinde durmadan işin esasını incelemek suretiyle yazılı şekilde karar vermesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.
O halde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılara iadesine, 03/12/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.