YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/26118
KARAR NO : 2013/17174
KARAR TARİHİ : 11.07.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili davalı Gediz A. Ş. tarafından verilen elektrik açma-kesme, sayaç sökme-takma, ihbar dağıtma işlerini ihale yolu ile alan Ülgen Elektrik Ltd. Şti. firmasının işçisi olarak, 06.07.2010-28012011 tarihleri arasında, elektrik açma-kesme işini yaptığını, hizmet sözleşmesinin 28.01.2011 tarihinde haksız ve süresiz olarak feshedildiğini, davalı ve Ülgen Elektrik firması arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğunu, bu sebeple alacaklardan Gediz A. Ş.’nin asıl işveren olarak sorumlu bulunduğunu, işyerinde Cumartesi günleri dahil olmak üzere haftada altı gün 08:00-22:00 saatleri arasında çalıştığı halde fazla çalışma ücreti ödenmediğini bu sebeple 50,00 TL ücret alacağı, 50,00 TL ihbar tazminatı, 50,00 TL fazla mesai alacağının faizi ile tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, Ülgen Elektrik ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, davacının Ülgen elektrik firmasının işçisi olarak çalıştığını, ihale alıcısı Ülgen elektrik firmasının sözleşme gereğince taahhütlerini yerine getiremediğini ve aciz içine düştüğünü, yönetim kurulu kararı ile taşeron firmanın sözleşmesinin 31.01.2011 tarihi itibarıyla feshedildiğini, her türlü tazminat ve cezai şartların taşeron firmadan tahsil edileceğinin ilan edildiğini, bu durumun Ülgen elektrik firmasına bildirildiğini, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı Gediz A. Ş. ve diğer davalı yüklenici firma arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olup, davacının alacaklarından Gediz A. Ş. asıl işveren olarak, müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, hizmet sözleşmesinin işi ihale usulü ile alan Ülgen Elektrik firmasının aciz içine düşmesi ve ihale konusu işe devam edememesi sebebiyle sona erdiği anlaşılmakta olup, fesih kanuni sürelere uyulmaksızın yapıldığından davacının ihbar tazminatı alacağının bulunduğu,davacının 2011 Ocak ayı maaşının hak edişlerini alamadıkları için ödenemediği, tanık anlatımları itibarıyla davacının haftada beş gün 08:00-22:00 saatleri arasında, iki saat ara dinlenmesi ile çalıştığı, bu şekilde haftada onbeş saat fazla çalışmasının olabileceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı ve bu çalışmadan kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur.
Mahkemece davacının fazla mesai ücreti talebi davalı ile husumetli olan tanıkların beyanı esas alınarak hesaplanan fazla mesai ücretine hükmolunmuştur. Öncelikle belirtmek gerekir ki işverene karşı davası olan tanık beyanına itibarla fazla mesaiye ilişkin isteğin hüküm altına alınması mümkün değildir. Bu istek yönünden yapılmış olan araştırma ve incelemenin yetersiz olduğu açıktır. Davacının alt işveren işçisi olarak çalıştırıldığı işyerinde alt işverenin çalıştırdığı işçilerin çalışma düzeniyle ilgili olarak davalı asıl işveren tarafından düzenlenmiş belgeler, devam çizelgeleri gibi belgelerin bulunup bulunmadığı araştırılmalı varsa bu belgeler ile hizmet alım sözleşmeleri ve dayanağı şartnameler getirtilmeli, asıl işverene yapılan ödemelere ilişkin hakediş belgeleri celbedilmeli, ihale edilen işin kapasitesi saptanmalı, alt işverenlerin ihale ile üstlendikleri hizmetleri yerine getirirken ihale bedelini aşmalarının mümkün olamayacağı da dikkate alınarak toplanacak deliller ve tüm dosya içeriği yeniden bir değerlendirmeye tabi tutmalı, günlük ve haftalık kanuni çalışma süreleri aşılmış ise fazla çalışma talimatının kim tarafından verildiği saptanmalı ve tüm bu hususlara ilişkin araştırmalar yapıldıktan sonra gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu yönler dikkate alınmadan ve özellikle iddiayı doğrulayıcı niteliği olan kayıt ve belgelere ulaşılmadan inandırıcılıktan uzak tanık beyanı ile yetinilerek fazla mesai isteğinin hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.07.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.