YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/9024
KARAR NO : 2013/11888
KARAR TARİHİ : 21.05.2013
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ile asgari ücret indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı …Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, müvekkilinin ihale süresinin bitimi itibariyle iş sözleşmesinin sona erdirildiğini belirterek davalılardan kıdem – ihbar tazminatı ile ücret, asgari geçim indirimi, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacağı talebinde bulunmuştur.
Davalı … AŞ vekili, husumet itirazında bulunmuş, diğer davalı ise usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen cevap dilekçesi sunmadığı gibi duruşmalara da iştirak etmemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hüküm, davalı … AŞ vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin feshedilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre, davacının davalı şirketten 31.12.2010 tarihinde ihalenin bitimi nedeniyle işten çıkışı yapıldıktan sonra, 06.01.2011 tarihinde bir başka işveren nezdinde giriş kaydı bulunmaktadır. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının 06.01.2010 tarihinde giriş kaydı bulunan şirketin ihaleyi yeni kazanan şirket olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece, bu şirketin ihaleyi kazanan şirket olup olmadığı araştırılmalı, ihaleyi kazanan şirket olduğunun ortaya çıkması durumunda devir olgusunun tartışılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3- Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, davacının fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması ve ücreti bakımından da aynı esaslar geçerlidir.
Somut olayda hükme dayanak kılınan bilirkişi raporunda fazla mesai ve genel tatil yönünden tespit ve değerlendirme yapılırken davacı ile menfaat birliktelikleri olan tanık anlatımları esas alınmıştır. Mahkemece fazla çalışma ve genel tatil alacağı konusunda sadece bu iki tanık anlatımına dayanılarak hüküm kurulması isabetli bulunmamıştır. Doğru sonuca varılabilmesi, dosya içerisindeki hizmet alım sözleşmesi ve şartnamelere göre alt işverene verilen işin sözleşme bedeli de dikkate alınarak kaç işçi ile yapılabileceği ve kaç işçi çalıştırıldığı tespit edilmeli, asıl işveren tarafından alt işverene verilen işin denetlenmesi amacıyla alt işveren işçilerinin günlük çalışma sürelerine yönelik düzenlemeler yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, yapılmış ise bu husustaki bilgi ve belgelerde getirtilmeli, alt işverene yapılan hakediş ödemelerine ilişkin belgeler de getirtilerek hakediş ödemeleri kapsamında fazla mesai ve genel ücretlerinin bulunup bulunmadığı saptanmalı, işyerinde alt işveren işçilerinin günlük çalışma süreleri, ara dinlenmeleri belirlenmeli, bunun için uzman bilirkişi eşliğinde gerekirse mahallinde keşif dahi yapılarak haftalık ve günlük çalışma süresi hiçbir duraksamaya ver vermeyecek şekilde kesin olarak tespit edilmeli, kanuni süreleri aşan çalışma yaptırılmış ise talimatın kim tarafından verildiği açıklığa kavuşturulmalı, davacının fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda olabildiğince yazılı delillere ulaşılmalı, belirtilen araştırmalar yapılmak suretiyle elde edilecek tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak hasıl olacak sonuç dairesinde karar verilmelidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 21.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.