YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/10910
KARAR NO : 2010/3680
KARAR TARİHİ : 23.03.2010

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki cezai şartın ödenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı … avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR
Davacılar, davalı …’nın vekili olarak hareket eden diğer davalı … ile yaptıkları 18.3.2003 tarihli sözleşme ile davalı …’un … Merkez Otogarında bulunan yazıhanesine dava dışı Otobüs firmalarını getirerek davalı …’un bu firmalarla sözleşme yapmasını sağladıklarını, sözleşme ile kesilen komisyon ücretinin %25’ini kendilerine vermesi kararlaştırılan …’un komisyon ücretini vermediği gibi sözleşmeyi 25.6.2003 tarihinde feshettiğini, sözleşmeye uymayan davalıların sözleşme uyarınca 10.000 dolar cezai şart ödemeleri gerektiğini ileri sürerek 10.000 dolar cezai şartın davalılardan tahsilini istemişlerdir.
Davalılar, davalı …’a husumet yöneltilemeyeceğini, sözleşmeye uymayanların davacılar olduklarını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, davacıların edimlerini yerine getirdikleri, davalı …’un sözleşmeye aykırı davrandığı için cezai şarttan sorumlu olduğu, …’a husumet düşmeyeceği gerekçesiyle … hakkındaki davanın reddine, 10.000 dolar cezai şartın davalı …’dan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı … tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı …’un aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2009/10910-2010/3680
2-Davacının eldeki davadaki talebi sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartın tahsiline ilişkin olup, mahkemecede bu talep kabul edilmiştir. BK.nun 161/son maddesi hakimin fahiş gördüğü cezai şartı indirmekle mükellef olduğunu hükme bağlamıştır. Tacir olmayan şahıslar hakkında bu hususun mahkemece res’en nazara alınması gerekir. Bir başka deyişle tacir olan şahısler hakkında uygulanma olanağı bulunmayan BK’nun 161/son maddesi hükmünün, tacir olmayan şahıslar hakkında indirim şartlarının oluşması (fahiş olması) halinde uygulanması zorunludur. Bu itibarla öncelikle davalının tacir olup olmadığının tesbiti gerekir. Dosyada ise davalının tacir olup olmadığını tesbite yarar bilgi ve belge bulunmayıp, mahkemecede bu yönde bir araştırma yapılmamıştır. Hal böyle olunca mahkemece öncelikle, davalı …’nın tacir olup olmadığının tesbiti için taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, davalının tacir olduğunun anlaşılması halinde cezai şarttan tenkise mahal bulunmadığı, tacir olmadığının belirlenmesi halinde ise BK’nun 161/son maddesi uyarınca tarafların durumu ve olayın özelliği değerlendirilerek cezai şarttan tenkis yapılıp yapılmayacağının belirlenerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekir. Mahkemenin değinilen bu yönleri gözardı ederek yazılı şekilde karar vermiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlermle, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca temyiz olunan kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 23.3.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.