YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/26664
KARAR NO : 2013/18457
KARAR TARİHİ : 10.09.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ikramiye, fazla çalışma ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.09.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat İbrahum Durna geldi. Karşı taraf adına Avukat kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi … Karakülah tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin, müvekkili işverence haklı sebeple feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazanmadığını, sair ödenmemiş işçilik alacağının ise bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve fazla çalışma ücretinin hesaplanması noktalarında uyuşmazlık vardır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere kanundaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.
Somut olayda, davalıya ait işyerinde aşcı olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, işverence, davacının işyerine alınan yemek yapımında kullanılan malzeme alışverişlerinde usulsüzlük yaptığı, kendisine menfaat sağladığı gerekçesi gösterilerek haklı sebep bulunduğu iddiasıyla feshedilmiştir. Dosyaya sunulan bir kısım işyeri yetkilileri ve çalışanları tarafından düzenlenen 13.07.2010 tarihli tutanakta, davacının haftalık alışveriş listesinde alındığı gösterilen bir kısım malzemelerin gerçekte alınmadığı, eksik alındığı ya da gösterilen miktardan fazla alındığı yönünde tespitler yapılmıştır. Bu tutanak ekinde, bir kısım imzasız ve düzenleyeni belli olmayan , “hiç alınmayan”, “az alınan”, ” pazardan alınan”, ” listede yazılı olmayanlar” başlıklı listeler ve alışveriş listeleri sunulmuştur. Mahkemece, davalı işverence feshin haklılığı kanıtlanmadığından bahisle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kabul edilmiş ise de, dava yeterli derecede aydınlatılmamıştır.
Öncelikle, Mahkemece, davalı vekili tarafından tanık olarak ismi bildirilen tutanak düzenleyici şahıslardan sadece biri dinlenilmiş, diğerlerinin dinlenilmesi talebi ise yeteri miktarda tanık dinlenildiği gerekçesiyle reddedilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 241. maddesinde, “Mahkeme, gösterilen tanıklardan bir kısmının tanıklığı ile ispat edilmek istenen husus hakkında yeter derecede bilgi edindiği takdirde, geri kalanların dinlenilmemesine karar verebilir.” hükmü düzenlenmekle birlikte, dosya kapsamı ve somut olayın özelliğine göre, dinlenen tek tutanak düzenleyicisi tanığın beyanları, olayın aydınlatılmasında yeterli kalmamıştır. Anılan sebeple, davalı vekilince, tanık olarak ismi bildirilen diğer tutanak düzenleyicisi şahıslar da dinlenilmeli, feshe konu olay, 13.07.2010 tarihli tutanak içeriği, dosyaya mübrez alışveriş listeleri ve sair listeler hakkındaki bilgi ve görgüleri tespit edilmelidir. Ardından, dosyaya sunulan düzenleyicisi belli olmayan listeler, davacı asile gösterilerek, hangi listesinin davacı tarafından hazırlanan liste olduğu belirlenmelidir. Neticeten tüm dosya kapsamı yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak, iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususunda bir karar verilmelidir.
3- Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
Somut olayda, dosyaya sunulan 2010 yılının 4.,5. ve 6. aylarına ait imzalı ve ihtirazı kayıtsız ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunduğu anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözkonusu bordroların nazara alınmamış olması hatalıdır. Anılan nedenle, işçinin imzalı ve ihtirazı kayıtsız bordrolarda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlayamadığı da nazara alınarak, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmeli, o aylar fazla çalışma ücreti hesabından dışlanmalıdır.
Diğer taraftan, Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca, günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ara dinlenme süresinin en az bir saat olarak esas alınması gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın cumartesi günleri 08:00-16:00 saatleri arasında geçen çalışma süresinden yarım saat ara dinlenme süresi düşülerek, haftalık fazla çalışma süresinin fazla hesaplanması hatalıdır.
Yukarıda yazılı sebeplerle, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 10.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.