YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/7264
KARAR NO : 2011/6838
KARAR TARİHİ : 24.11.2011
Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, kesin hesap alacağından gecikme cezası olarak tahakkuk ettirilen miktarın mahsubu ile eksik ödeme yapıldığından bahisle alacağın tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı reddini savunmuş, mahkemenin kısmen kabule dair kararı, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının temyiz itirazları tümüyle reddedilmelidir.
2-Davalının temyizine gelince;
Taraflar arasında düzenlenen tasfiye sözleşmesinde, işin süresinde bitirilememesinden kaynaklanan 15.794,53 TL gecikme cezasının yüklenicinin kesin hakediş alacağından mahsup edilmesinden sonra ve diğer yasal kesintiler de yapılınca idareye borçlu bulunduğu, 5-b maddesinde ise müteahhit …AŞ.’nin bu tasfiye sözleşmesi ile idareyi tamamen ibra ettiği belirtilerek taraflarca itirazsız imzalanmıştır. Bu haliyle tahakkuk ettirilen gecikme cezasını yüklenicinin kabul ederek idareyi ibra ettiği açık seçik ortadadır. Kaldı ki dava konusu işe ilişkin sözleşmenin 9. maddesinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme ekleri arasında sayılmıştır. Şartnamenin 41. maddesinde, yüklenicinin kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde şartnamenin 40. maddesinde gösterilen usulde “idareye verilen ….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekmektedir. Yüklenici itirazını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Bu nedenle yüklenicinin kesin hakedişi sadece “ihtirazi kayıtla” imzalaması şartname hükümlerine uygun bulunmadığından hakedişte kesilen gecikme cezası yüklenici bakımından kesinleşmiştir. O halde tüm davanın reddine karar verilmesi gerekirken bilirkişi görüşü ile bağlı kalınarak kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 24.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.