YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/4495
KARAR NO : 2012/15618
KARAR TARİHİ : 26.09.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Davacı, Kurum tarafından resen tahakkuk ettirilen prim borcu ile bu borca ilişkin komisyon kararının iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
K A R A R
Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, taraf vekillerinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, fazla alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 26/09/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(M)

K A R Ş I OY
Dava, davacıya ait şehirlerarası yolcu taşımacılığı işyerinin, davalı Kurum müfettişi tarafından yapılan denetimi sırasında, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 130.maddesinin 2.fıkrası uyarınca işin yürütümü için gerekli asgari işçilik tutarının hesaplanması sonucu belirlenen eksik işçilik nedeniyle, aynı Kanunun 79.maddesinin 13.fıkrası uyarınca Kurum tarafından tahakkuk ettirilerek işverene tebliğ edilen fark prim borcu ve bu primler için hesaplanan gecikme zammına karşı yapılan itirazın Komisyon kararı ile reddi sonucu Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulü ile davalı Kurum tarafından resen tahakkuk edilip, 09/02/2009 tarih 2317767 sayılı ödemeye çağrı mektubu ile davacı işverene bildirilen prim borcunun 52.662,60 TL’sinin ve gecikme zammı borcunun 71.071,94 TL’sinin iptaline, bakiye 19.353,08 TL prim, 26.851.60 TL gecikme zammına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Karar her iki taraf vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yerel Mahkeme kararı Yüksek Özel Dairenin çoğunluk oyu ile onanmıştır.
Aşağıda açıklanan nedenlerle Yüksek Özel Dairenin onama kararına katılmıyorum.
4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 9.maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmıştır.
506 sayılı Kanunun 79.maddesinin ilgili fıkralarında” İşveren bir ay içinde çalıştırdığı sigortalının sigorta primleri ve destek primi hesabına esas tutulan kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayıları ile bu primleri gösteren ve örneği yönetmelikle belirlenen asıl veya ek belgeleri ait olduğu ayı veya dönemi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle ve Kurumca istenilmesi halinde işyeri kayıtlarını ibraz etmekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren bir ay içinde yazılı olarak Kuruma bildirmekle yükümlüdür.
Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilge ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır.
Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kuruma verilmemesi veya verilen bilgi ve belgelerin Kurumca geçerli sayılmaması halinde, otuz günden az bildirilen sürelere ait primler Kurumca resen tahakkuk ettirilerek 80.madde hükümlerine göre tahsil olunur.
Bu yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenler hakkında 140.madde hükümleri uygulanır.
140.maddenin uygulanması prim ve belgelerin Kuruma verilmesine mani teşkil etmez.
Fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden yada kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde bu belgeler Kurumca resen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.
İşveren tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir.İtiraz tahsilatı durdurur.İtirazın reddi halinde işveren kararı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili mahkemeye başvurabilir.Yetkili mahkemeye başvurulması prim borcunun tahsil ve takibini durdurmaz.
Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde 80.maddenin prim borcuna ilişkin hükmü uygulanır.
Sigorta Müfettişince Kuruma asgari işçilik tutarı bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca bu Kanunun 140.maddesine göre işlem yapılır”hükmü yer almaktadır.
Yine 506, sayılı Kanunun 130.maddesine” Sigorta Müfettişleri bu Kanunun uygulanması bakımından, İş Kanununda belirtilen teftiş kontrol ve denetleme yetkisine haizdirler.
İşverenin Kuruma, emsaline yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak Sigorta Müfettişi tarafından tespit edilir.
Sigorta Müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir.
Bu maddenin uygulanmasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir”hükmü düzenlenmiştir.
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun uygulanmasıyla ilgili Karayolları Trafik Yönetmeliğine 98.maddesinde araç kullanma ve dinlenme sürelerine uyma zorunluluğu ve denetleme esasları düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin ilgili 98.maddesinin A bendi ve devamı maddelerinde” Ticari amaçla yük taşımacılığı yapan ve azami ağırlığı 3,5 tonu geçen araçların şoförleri ile ticari amaçla yolucu taşımacılığı yapan ve taşıma kapasitesi şoförü dahil 9 kişiyi geçen araçların şoförlerinin 24 saatlik herhangi bir süre içinde; toplam olarak 9 saatten ve devamlı olarak 4,5 saatten fazla araç sürmeleri yasaktır.
Bu şoförler en fazla 6 günlük araç kullanma süresinden sonra 1 günlük hafta tatilini kullanmak zorundadırlar.Hafta tatili en az 24 saattir.Düzenli seferler haricindeki uluslararası yolcu taşımacılığı söz konusu olduğunda şoförler 12 gün süreyle araç kullanabilirler, araç kullanma süresinden sonra 2 günlük hafta tatilini kullanmak zorundadırlar.Birleşik 2 hafta içinde toplam araç kullanma süresi 90 saati aşamaz.
Bu şoförler sürekli 4,5 saatlik araç kullanma süresi sonunda, eger istirahate çekilmiyor ise en az 45 dakika mola almaları mecburidir. Bu molalar sürekli 4,5 saatlik araç kullanma süreleri içerisinde en az 15 dakikalık molalar şeklinde de kullanılabilir.
Bu molalar süresince şoförler başka bir işle meşgul olmazlar.Hareket halindeki bir araçta, feribotta veya trendeki bekleme süresi ile araç kullanılmadan geçen süre, başka iş olarak addedilemez.Alınan molalar günlük dinlenme süresi olarak sayılmaz.
Şoförler her 24 saat içerisinde 11 saat kesintisiz dinlenecektir.Bu süre, biri en az 8 saat kesintisiz olmak üzere 2 veya 3 ayrı süre halinde kullanılabilir ve bu durumda günlük dinlenme süresi bir saat daha eklenerek 12 saate çıkartılır.11 saatlik kesintisiz günlük dinlenme süresi haftada 3 defadan fazla olmamak üzere en az 9 saate indirilebilir. Aracın en az 2 şoförle kullanılması durumunda her 30 saatlik sürede her bir şoför en az 8 saat kesintisiz olarak dinlenecektir.Günlük dinlenme süresi, yataklı ve yapılışlarında özel dinlenme yeri olan araçlar ile şoförün rahat uyuyabileceği şekilde bölümleri olan araçlarda, araçlar park yerinde, garajda veya yerleşim yerleri dışındaki karayollarında platform dışında park edip gerekli tedbirler alınarak geçirilebilir.
Bu şoförlerin araçlarının feribotla veya trenle taşınması durumunda günlük dinlenme süreleri bir kez olmak üzere kesintiye uğrayabilir.Günlük dinlenme süresinin iki bölümü arasındaki süre mümkün olduğunca kısa olmalıdır ve gümrük işlemleri de dahil gemiye, feribota binmeden önce veya indikten sonra 1 saati aşamaz.Bu şekilde kesintiye uğrayan dinlenme süresi 2 saat uzatılır.
Şehirlerarası yük ve yolcu nakliyatı yapan araçlarda, bu yönetmeliğin öngörmüş olduğu çalışma ve dinlenme süreleri gözönünde bulundurmak suretiyle, şoförlerin gideceği yer ve güzergahları dikkate almaları ve buna göre uğrayacağı, il, ilçe veya durak yerlerinde yedek şoförleri hazır bulundurmaları zorunludur.
Somut olayda davalı Kurumun Gaziantep Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün 2.493101010030338270986 sicil sayılı dosyasında işlem gören Araban yolu üzeri Yeni Otogar no:2-3 Gaziantep adresinde kurulu davacı … ve Turizm İşletmesi AŞ. ünvanı işyeri ile ilgili, genel denetimi yapılması sonucunda Kurum müfettişleri tarafından 17/11/2008 tarih ve 30/AİR..03 sayılı denetim raporunun tanzim edildiği, bu rapor doğrultusunda davacıya 72.015,68 TL prim, 97.923.54 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 169.939.22 TL borç tahakkuk ettirildiği davacı şirket tarafından Kurum işleminin iptali amacıyla dava açıldığı, yargılama sırasında mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından yapılan hesaplamada 2004 yılında davacı tarafından davalı Kuruma toplam 57.770,41 TL sigorta primine esas kazancın eksik olarak bildirilmiş olduğu, bu eksik bildirim karşılığı davacının davalı Kuruma 19.353.08 TL sigorta prim aslı, 30/01/2009 tarihine kadar hesaplanmış 26.851.60 TL gecikme cezası ve zammı olmak üzere toplam borcunun 46.204.68 TL olduğunun açıklandığı, mahkemece de bu rapora itibar edilerek, rapor doğrultusunda Kurum tarafından işverene bildirilen prim borcunun 56.662.60 TL sinin ve gecikme zammı ile borcunun 71.071.94 TL sinin iptaline, bakiye 19.353.08 TL prim, 26.859,60 TL gecikme zammına ilişkin talebin reddine karar verildiği, ancak davacı şirketin şehirlerarası yolcu taşımacılığı yapan bir firma olup Karayolları Trafik Kanunu ile Karayolları, Trafik Yönetmeliğin ilgili hükümlerinin somut olayda yeterince tartışılmadığı, bu yön de bilirkişi incelemesinin yeterli olmadığı, bilirkişi heyetinde Karayolları Trafik Mevzuatı yönünden uzman bir trafikçi bilirkişi ile bir mali müşavir veya muhasebeci bilirkişinin yer almadığı, davacı şirkete ait ticari defter, kayıt ve belgelerin incelenmediği, davacı firmanın şehirlerarası yolcu taşıma işini yapan büyük bir firma olduğu gözönüne alınarak Karayolları Trafik Yönetmeliği gereğince yapılan tüm seferlerde bulunması gereken asgari personel sayısının ne olması gerektiğinin irdelenmediği, davaya ait ticari defter, kayıt ve belgelerin incelenerek personel sayısının yasa gereği olması gereken personel sayısından az olup olmadığının denetlenmediği ve bu hususlar yönünden gerekli araştırmaların eksik incelendiği anlaşılmaktadır.
Her işveren, emsaline veya yapılan işin nitelik ve kapsamına göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalıyı Kuruma bildirilmek zorundadır. Aksi durumda, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü de sorulmak suretiyle işin yürütülmesi için asgari işçilik tutarının geriye dönük olarak tespit edilerek, eksik bildirimde bulunulduğu sonucuna varılacak olursa, eksik ödenen primlerin gecikme zammı ile tahsil edilmesi gerekecektir.
Tüm bu açıklanan nedenlerle, yerel mahkemece kurulan hüküm, eksik inceleme ve araştırmaya dayanmaktadır.Mahkemece yapılacak iş, dava konusu işle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen ilgili meslek odalarından getirtilecek listede yer alan kişiler arasından seçilecek Karayolları Trafik uzmanı iki teknik bilirkişi ile bir mali müşavir bilirkişi olmak üzere 3 kişilik bir bilirkişi heyeti oluşturularak, davacı şirketin ticari, defter kayıt ve belgelerinin mahallinde incelenerek, 2004 yılı için davacı şirketin envanterinde ne kadar otobüs kayıtlı olduğu, kaç kilometre sefer yapıldığı, seferlerin hangi ile, ilçeler arasında yapıldığı, mesafelerin ne miktar olduğu hususları üzerinde durulup, bu veriler ışığında Karayolları Trafik Kanunu ve Yönetmeliği hükümleri de gözönünde bulundurulmak suretiyle kaç personelin görev alması gerektiği belirlenerek buna göre asgari işçilik miktarına esas prim ve gecikme cezası borcunun denetime olanak verecek şekilde hesaplanması gerekirken, bu hususlar incelenmeksizin kurulan hüküm usul ve yasaya aykırı olup, yerel mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.Açıklanan bu nedenlerle Yüksek Özel Dairece yerel mahkeme kararının Onanmasına ilişkin kararına katılmıyorum. 26/09/2012

Muhalif Üye
…