YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/13500
KARAR NO : 2013/14532
KARAR TARİHİ : 17.06.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalı bankanın kredi kartları pazarlama gibi işleri Ltd. Şti. nezdinde gösterilmek suretiyle 05.06.2008-01.11.2011 tarihleri arasında çalışmakta iken performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, ibraname ve istifa imzalamaması nedeniyle kendisine yazılı fesih bildirimi verilmediğini, delil olması amacı ile iş sözleşmesinin feshedildiği gün ÇSGB İzmir Bölge Müdürlüğüne başvurarak iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedildiğini bildirdiğini, savunmasının alınmadığını, performans konusunda önceki tarihlerde verilmiş bir uyarı bulunmadığını, feshin yazılı şekil şartına da uyulmadığını, bu nedenlerle feshin geçersiz olduğunu, işe girdiğinden bu yana davalı bankanın asıl işinde, kayden işverenler değişmesine rağmen çalışma şekli değişmeksizin çalıştığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını, bu nedenle asıl işveren olarak görülen davalı bankaya iadesi gerekliğini, bu talepleri kabul edilmediği taktirde taşeron şirkete iadesini talep ettiklerini iddia ederek feshin geçersizliği ile işe iadesine ise iade kararının hukuki sonuçlarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı banka vekili: müvekkili banka ile diğer davalı şirket arasında 01.01.2010 tarihinde “kredi kartı ve bireysel bankacılık ürünleri talep toplama aktiviteleri hizmeti sözleşmesi” akdedildiğini. bu sözleşmenin 14/g maddesinde şirketin görevlendireceği personelin bizzat kendi personeli olacağı, sözleşme kapsamındaki işin münhasıran işçi çalıştırmasının söz konusu olmayacağı, aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mevcut olmadığını kabul ettiği, görevlendireceği personelin hiçbir zaman banka personeli olmadığı hususlarının belirtildiğini, bu şirketin işçilerini münhasıran bankada çalıştırmadığını, ücret, ihbar, kıdem tazminatı, vergi, sigorta gibi işçilik ve özlük haklarının diğer davalı şirket tarafından üstlenildiğini ve karşılandığını, müvekkili bankanın davacıyı işten çıkarma yetkisi ve bunun sonucu işçilik haklarının ödenmesi sorumluluğu da bulunmadığını, feshe yetkisi olmayan müvekkili bankanın fesih hususunda bir bilgiye da sahip olmadığını ve dolayısı ile davanın süresinde açılıp açılmadığının da bilinmediğini. 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununa dayanılarak çıkarılan “Bankacıların Destek Hizmet Almalarına ve Bu Hizmeti Verecek Kuruluşların Yetkilendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 1. maddesine göre kredi kardan dahil bankaların dışardan alacaktan tüm pazarlama hizmetlerinin bankacılık asıl işlerinin dışında sayıldığını, bu yönetmelik hükümlerinin kapsamı dışında bırakıldığını, diğer davalı şirketle müvekkili arasında alt işveren ilişkinin varlığı kabul edilse bile davacının alt işveren işçisi olduğunu, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve ise iade yükümlülüğünün de alt işverene ait bulunduğunu, asıl işverenin taraf sıfatı bulunmadığından işe iade yönünden yükümlülüğü da bulunmadığını, bu itibarla davacının müvekkili bankaya işe iadesinin mümkün olmadığını, açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekliğini savunmuştur.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararı davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
Somut olayda, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı ayrıca davalı şirketin aynı personelle aynı zamanda başka bankalara veya başka kurumlara da hizmet verip vermediği araştırılarak sonucuna göre davalı bankanın sorumluluğu hakkında karar verilmesi gerekmekte olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Bu nedenlerle mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.