YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/2623
KARAR NO : 2012/2576
KARAR TARİHİ : 28.02.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 17/05/2000- 20/07/2005 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
K A R A R
Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 28/02/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
K A RŞI OY
Dava, davacının davalı işyerinde 17.5.2000 – 20.7.2005 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.
Yerel mahkemece, HMK’nın 120. maddesine göre gider avansının davacı tarafından süresinde yatırılmadığı gerekçesiyle dava usulden reddedilmiştir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Uyuşmazlığın çözümünde davanın yasal dayanağını oluşturan (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesinin irdelenmesinde ve hukuki niteliği ile ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır.
Kuruma bildirilmeyen sigortalı hizmetlerin tespiti amacıyla açılan davalar literatürde hizmet tespiti davası olarak anılmaktadır. İşverenlerin özellikle prim ve vergi ödememek veya başka nedenlerle, çalıştırmış oldukları sigortalıları Kuruma ya hiç bildirmedikleri ya da eksik bildirdikleri bilinen ülke gerçeklerindendir. Kurumun gerek yeterli teftiş elemanına sahip olmamasından, gerek siyasi ve gerekse sair nedenlerle işyerlerini yeterince denetleyip, sigortasız çalışanları resen tescil yoluna gidemediği de bilinmektedir.
Bu gerçekler karşısında sigortasız işçi çalıştıran işverenleri cesaretlendirmemek, tespit davası açma hakkını kötüye kullanmak isteyen kimseleri bu isteklerinden caydırmak amacıyla davanın kanıtlanması olgusuna özel bir dikkat, özen ve duyarlılık gösterilmesi gerekmektedir. Ancak hakim, önüne gelen davada ön yargı ile ne tüm sigortalıları ne de tüm işverenleri kötü niyetli olarak görmemelidir. Kuşkusuz, kötü niyetle dava açanlar olabileceği gibi iyiniyetle açanlar da vardır. Hakimlik, hukuka uygun yorum yapma sanatıdır. Öyleyse davaya bakan hakim, gerçeği yakalayabilmek için tarafların gösterecekleri tüm delilleri toplayacak, gerektiğinde resen dahi araştırma ve incelemesini yapacak ve sonuçta delilleri ustalıkla değerlendirip vicdani kanaatine göre en doğru kararı vermesi gerekecektir. (Resul Aslanköylü -Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Şerhi)
Yargıtay uzun yıllar hizmet tespiti davalarında, davanın kanıtlanmasında HUMK’nun delillerle ilgili hükümlerini uygulamıştır. Ne var ki 1990’lı yıllarda bazı sigortalıların yasaca tanınan tespit davası açma hakkını kötüye kullandıkları fark edilmiş ve bu nedenledir ki Yargıtay, davanın ne şekilde kanıtlanması gerektiği konusunda görüş değiştirmiş, özellikle, işverenin davayı tek başına kabul etmesinin tek başına delil olamayacağı bu tür davalar kamu düzenini ilgilendirdiğinden hakimin resen delil toplama zorunda olduğu gibi kendine özgü delil toplama, araştırma ve inceleme yöntemleri geliştirmiştir.
506 sayılı Yasanın 2.maddesi sigortalılığı, hizmet aktine göre bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılma koşullarına bağlı olarak kabul etmiştir.
Sigortalılığın oluşması yönünden ilk şart taraflar arasında hizmet aktinin varlığına ilişkindir. 506 sayılı Yasa yönünden hizmet aktinin ana koşulları zaman ve bağımlılık unsurlarına bağlı olarak ortaya konulmaktadır. Zaman unsuru, iş görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde hizmetleri işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tamamını kapsayabileceği gibi günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir. Asıl olan düzenli çalışma ilişkisinin varlığıdır. Çalışanın hizmetini belli zaman dilimi içerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirilmesi hizmet aktinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi her durumda zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetimi altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Belirtilen iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda 506 sayılı Yasa açısından hizmet aktinin oluştuğu sonucuna ulaşılır. Sigortalılığın diğer koşulları ise, işin görüldüğü işyerinin bulunması, eylemli çalışmanın varlığı, bir başka deyişle işverenin emir ve direktifleri altında gösterilen işin fiilen yapılması ve Yasanın 3. maddesinde gösterilen istisnalar kapsamında olmamaktır. Sigortalı sayılma yönünden gerek ücretin kendisi, gerekse ödeme biçim ve yöntemi zorunlu değildir. Son olarak sigortalılık işe alınmakla kendiliğinden oluşur.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10.maddesinde; “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.
Anayasanın 12. maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilemez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60.madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı, dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 6.maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmece sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.
Yapılan araştırmalar, ülkemizde milyonlarca bildirimsiz işçi çalıştırıldığını, Kurumun bu işçileri çeşitli nedenlerle kayıt altına alamadığını, bu durumun çok büyük miktarda prim kaybının yanında, çalışanların büyük bir kesiminin sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakılmasına neden olduğunu göstermektedir.
Oluşan bu kayıt dışılık, davanın yasal dayanağını teşkil eden 506 sayılı Kanunun 79/10.maddesi ile bir ölçüde giderilmeye çalışılmaktadır. Çalışılan sürenin belirlenmesi anılan madde kapsamında açılacak bir hizmet tespiti davası sonucunda mümkün olabilmektedir. Madde genel olarak sosyal güvenliğin sağlanması araçlarından birisidir. Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10.maddesinde sözü edilen dava, nitelik itibariyle bir olumlu tespit davasıdır. Ne var ki, bu dava ileride açılacak olan eda davasına esas teşkil edecek bir tespit davası olarak nitelenemez. Kanuni düzenlemeye göre davacı, açacağı davada sigortalı hizmetlerinin tespitini isteyecek; talebi kabul edilirse alacağı ilamı gerekli işlemleri yapması için Kuruma iletecektir. Davacının bu davayı açmakta hukuki yararı bizzat kanun koyucu tarafından açıkca öngörülmüştür.
Burada uyuşmazlığın ana bölümünü oluşturan ispat yükü konusunda da açıklama yapmakta yarar vardır.
Hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği Yargıtay uygulamalarında ve öğretide duraksamaya yer vermeyecek şekilde kabul edilmiştir.
Kamu düzeni; kamunun (toplumun) her bakımdan genel çıkarlarını koruyucu hükümlerinin tümü; bir ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin güvenliğini ve düzenini ve bireyler arasındaki ilişkilerde hukuku, huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlamaya yarayan kurum ve kuralların tümü, devletin ve devlet yapısının korunmasını hedef tutan, toplumun her alanında ki düzenin temelini oluşturan bütün kuralları ifade eder. (Ejder Yılmaz- Hukuk sözlüğü, Türk Hukuk Lügatı, Büyük Larousse)
Bir davada çekişmeli olguların kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği konusuna, ispat yükü denir.
Türk Medeni Kanununun 6. Maddesinde “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” hükmü düzenlenmiştir.
Yine, kural olarak herkes iddiasını ispatlamakla yükümlüdür. Ancak İspat yükünün yer değiştirdiği hallerde bu kuralın istisnaları devreye girer. İspat yükünü yer değiştiren hallerden biri yasada açık hüküm olmasıdır.
Genel Kuralın bazı istisnaları vardır. Genel Kuralı düzenleyen TMK’ nun 6. maddesindeki “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça” deyimi ile, genel kuralın bazı istisnalarının bulunduğu belirtilmiştir. Normal bir duruma dayanan tarafın, bu iddiasını ispat etmesi gerekmez. Bazı hallerde, bir olguyu kimin ispat etmesi gerektiği (ispat yükü) özel bir kanun hükmü ile belirlenmiştir.
Hakim, hangi hallerde delil gösterilmesinin gerekli olduğunu ve bu hallerde hangi (çekişmeli) olgular için hangi delillerin gösterilebileceğini tespit eder ve taraflara süre verir.(HUMK 217/2)
Deliller kural olarak taraflarca gösterilir. Ancak, iki hali birbirinden ayırt etmek gerekmektedir.
Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hakim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur, taraflarda duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli ve çekişmesiz davalarda önem gösterir.
Taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı davalarda; deliller kural olarak taraflarca gösterilir, hakim delillere kendiliğinden başvuramaz. Fakat hakim bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden (resen) de başvurulabilir.(HUMK 275 ve 363, HMK 266 ve 288) Hakim, isticvaba da kendiliğinden karar verebilir.(HUMK 230, HMK 169) Bundan başka hakim, davanın her safhasında iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere tarafları ve ilgilileri dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir.(HUMK 75/3, HMK 31)
İş Hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle feshin geçersizliği, işe iade ve hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten genel kural kapsamında hizmet tespiti davalarında taraflarca hazırlama ilkesi kapsamında kalan olgular dışında, genelde kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Bu değerlendirmelerin ışığında, hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirmesi ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalardan olması nedeniyle, ispat yükü bir taraf üzerinde bırakılamaz.
Hizmet tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirdiğinden hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Zira, sigortalı tarafından hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Güvenlik Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak, gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak resen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Dolayısıyla, hizmet tespiti davaları Kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıkları Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır.
Sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması sonucunda işverenin kabulü ya da davacının feragatı da tek başına hükme etkili olmaz. (HUMK 95, HMK 311) Feragat veya kabule rağmen hakim delilleri hep birlikte değerlendirerek bir sonuca varacaktır. Yine aynı nedenle, bu davalarda yemin teklif olunamaz. (HUMK 346,HMK 226) Buna rağmen hakim taleple bağlıdır. (HUMK 74, HMK 26) Talepten fazlaya karar verilebilmesi ancak davalının muvafakatıyla mümkündür. (HUMK 185/2,HMK 123) Kurum sigortalı hizmetin tespiti davası sonucunda mahkemenin verdiği ilamın gereğini yerine getirmek zorundadır. Aksi halde, davacı infaz hukuku çerçevesinde ilgili mercilere başvurabilir.
Sosyal güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan, bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar, daha çok tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemiyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hakimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırılabilmesi için, onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hakim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hakim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir. Bu hallerde ikinci tanık listesi dahi verilebilir. Taraflar bilirkişi ücreti ve keşif giderini ödemezlerse, bu gider hazine tarafından ödenir. Bu hallerde delil sözleşmesi de yapılamaz, yemin teklif edilemez. İsticvap hükümleri uygulanmaz.
Hizmet tespiti davalarında, çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, sürekliliği, kesintili veya mevsimlik olup olmadığı, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, işyerinin kapsam ve kapasite ve niteliğine göre bu beyanlar karşılaştırılmalı, mümkün oldukça işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan diğer kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının somut olaya uygunluğu denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında yazılı delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununun 288. (HMK 200) maddesinde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Kanunun 3/B ve D maddelerinde olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır.
Bu hususlar yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durularak hizmetin tespitine karar verilmelidir.
Bu nedenlerle fiili çalışmanın varlığının kabul edilebilmesi için hangi kanıt ve olguların bulunması gerektiği üzerinde durulmalıdır. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Kanunun 79. maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 17. maddesinde belirtilen dört aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi kişinin işe alındığını gösterse de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez.
Sigortalılıktan söz edebilmek için çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir.
Bu nedenle işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda, çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı ve kamu düzenine dayalı bu tür davalarda, hakim, görevi gereği, doğrudan soruşturmayı genişleterek, sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. (Yargıtay HGK. 2009/10-578 E., 2010/37 K., HGK 2009/21- 249 E.-2009/291 K, HGK 2010/10-429 E.- 2010/449 K., HGK 2010/10- 431 E.-2010/451 K. Sayılı ilamları, Halil Kılıç-Açıklamalı-İçtihatlı Hukuk Mahkemeleri Kanunu)
Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin bu konuda emsal 2009/6602 Esas, 2010/4787 Karar sayılı ilamında “Uyuşmazlık konusu dönemde Kuruma verilmiş dönem bordrolarında çalışmaları görülen diğer tanıkların beyanlarına başvurmak, bordro tanıkların adreslerinin tespit edilemediği ya da beyanları ile yetinilmediği takdirde Kurum’dan bilgi alınarak veya Emniyet yoluyla yaptırılacak araştırma sonucu iş yerine komşu veya yakın işyerlerinden belirlenen çalışanların ve işyeri sahiplerinin beyanlarına başvurmak ve toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca göre karar verilmesi” gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Hizmet tespiti davalarında bir başka sorun da davanın bilirkişi incelemesi ile kanıtlanıp kanıtlanamayacağıdır. Bilindiği gibi, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. (HUMK 275, HMK 266) Örneğin, çalışan kişinin sigortalı niteliğini taşıyıp taşımadığı, hak düşürücü sürenin geçip geçmediği, hak düşürücü sürenin kesilip kesilmediği, mevcut delillere göre davanın kanıtlanıp kanıtlanmadığı, sigortalının çalışmalarının … yada Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında olup olmadığı konularında bilirkişi düşüncesine başvurulmaması gerektiği halde tersine bir yol izlendiği takdirde davaların uzamasına ve
yargılama giderlerinin artmasına sebebiyet verilmiş olur. Elbette hizmet tespiti davalarında da bilirkişinin görüşüne başvurulabilir. Örneğin işe giriş bildirgeleriyle, ücret tediye bordrolarındaki veya diğer belgelerdeki imzaların ve mevcut resimlerin sigortalıya ait olup olmadıkları, mevsimlik çalışma iddiası varsa çalışma mevsiminin hangi tarihte başlayıp, hangi tarihte sona erdiği, ayrıca part-time çalışma söz konusu ise yapılan işin niteliğine göre sigortalının günde kaç saat çalışmış olabileceğinin belirlenmesi, davada hesaplama yapılmasının gerekip gerekmediği gibi durumlarda bilirkişiden görüş alınabilir. Ancak bilirkişi düşüncesiyle çözümlenmesi gerekmeyen bir konuda bilirkişiden rapor alınmış ve rapordaki düşünce hukuka aykırı ise bu rapora değer verilmemelidir. (Resul Aslanköylü -Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu)
Tüm bu hususlar dikkate alındığında, somut olayda; mahkemece hiçbir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek derecede bir inceleme yapılmadığı,dönem bordroları, hizmet döküm cetvelleri ve tüm kayıtlar ilgili Kurumdan getirtilmesine rağmen yapılan araştırma ve incelemenin yetersiz olduğu, davacının dönem bordro tanığı olarak bildirdiği …’ın ifadesinin tespit edilemediği anlaşılmıştır. Kaldı ki somut olayda dinlenen bordro tanıkları …, … ve … ayrıntılı beyanlarında davacının 2000 ile 2002 yılları arasında çalışmasının bulunduğunu söyleyerek kısmi bir çalışmanın varlığını doğrulamışlardır. Buna rağmen mahkemece, HMK.’nın 120. maddesine göre eksik gider avansı olarak bilirkişi masrafı ve yazılacak yazılar göz önüne alınarak 250 TL ücretin kesin süre içerisinde yatırılmadığından bahisle dava usulden reddedilmiştir. Davacı tarafın aynı konuda daha önce açtığı iki adet hizmet tespiti davasında HUMK.’nun 409. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Davacı eldeki derdest bu davayı ise 10/03/2011 tarihinde açmıştır. Yeni HMK ise 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Her dava açıldığı tarihteki mevcut koşullarıyla incelenmelidir. Mahkeme hüküm bakımından da kural olarak davanın açıldığı tarihi dikkate alır. Daha sonra ortaya çıkan olaylar ve talepler kanunda tanınan istisnalar dışında dikkate alınamaz. HMK.’nın 120. maddesinde “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır” hükmü getirilmiştir. Bu yeni bir düzenlemedir. Madde ile dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir. Oysa eldeki dava 10/03/2011 tarihinde açılmış olup, bir takım deliller toplanmış ve tanıklar dinlenmiştir. Mahkemece bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulmuş ve bu nedenle bilirkişi ücretinin yatırılması için davacıya kesin mehil verilmiştir. Davacı vekili ise müvekkilinin ekonomik nedenlerle bilirkişi ücretini yatıramayacağını beyan etmiştir. Dava hizmet tespiti davası olduğundan, yargılamada ispat yükü hususundaki genel kuralın istisnasının uygulanması gerekmektedir. Somut olayda bilirkişi için gider avansının yatırılması yönünde HMK’ nın 120. maddesi yerine HMK’ nın 325.(HUMK 415) maddesinin uygulanma olanağı bulunmaktadır.
Tüm yukarıda açıklananların ışığında, hizmet tespitine ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan, bilirkişi incelemesine gerek görüldüğü takdirde, mahkemece resen bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir. HUMK.’nun 415. maddesi ile yeni HMK.’nın 325. maddesinde “ Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde hakim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir” hükmü yer almaktadır.
Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin emsal 2009/4602 Esas, 2010/3411 Karar sayılı ilamında “Hizmet tespitine ilişkin istemin kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemece resen inceleme yapılması gerektiği açık olup, bu nedenle HUMK.’nun 415. maddesi gereğince resen yapılacak araştırma nedeniyle yapılacak masrafın iki taraftan biri veya her ikisi tarafından ödenmesine karar verilebileceği, taraflar ödemez ise ileride haksız çıkandan alınmak üzere Devlet Hazinesinden (Cumhuriyet Başsavcılığı-Suçüstü Ödeneği) ödenmesine karar verilebileceği” gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında mahkemece, bilirkişi ücretinin yatırılmaması nedeniyle davanın usulden reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Dava hizmet tespiti davası olup, kamu düzeniyle ilgilidir. Delillerin resen araştırılması ilkesine tabidir. Dinlenen bordro tanıkları kısmi bir çalışmanın varlığını doğrulamışlardır. Şayet bu beyanlarla yetinilmediği takdirde adresi tespit edilemeyen tanığın Emniyetçe adresi tespit edilmeli, bu tanığın da ifadesinin alınması, yine beyanlar yeterli olmadığı takdirde giderek soruşturmanın genişletilmesi, işyerine komşu veya yakın iş yerlerinden belirlenen çalışanların ve iş sahiplerinin beyanlarına başvurulmalı ve tüm bu deliller toplandıktan sonra, mevcut deliller üzerinde bir bilirkişi incelemesi gerekiyorsa o takdirde HUMK.’nun 415 ve yeni HMK’nın 325. maddesi gereğince resen bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonuca gidilmesi gerekirken, bu hususlara uyulmaması bozma nedeni olup, yerel mahkeme kararının onanması yönünde oluşan sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 28/02/2012