YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/14501
KARAR NO : 2013/2612
KARAR TARİHİ : 12.02.2013
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı vekili, davalı idare ile davacı arasında 10/09/2007 tarihinde 2. ihbarname dağıtımı borçtan dolayı enerji kesme açma hizmet alımı sözleşleşmesi yapıldığını, 15/05/2008 tarih ve 5763 sayılı kanunun 24. maddesiyle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 81/1-ı bendinin eklendiğini, 5510 sayılı Kanunun 4/a bendi uyarınca sigortalı çalıştıran özel sektör iş verenlerinin malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları pirimlerinden, işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet olan tutarın hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığını, 25/10/2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğinin 4. maddesinde % 5 lik farkın fiyat farkı hesaplamasına ilişkin sözleşme hükümlerinde değerlendirileceğinin hüküm altına alındığını, geçici 1.maddesinde bu tebliğin yeni sözleşmeler için uygulanacağının belirtildiğini, davalı idarenin 04/06/2009 tarihli yazısıyla hazinece karşılanan % 5 lik destek ve teşvik payının istihkaklardan kesileceği hususunda davacıya tebliğ yapılarak muaraza yaratıldığını, davacının itirazi kayıtla kesintilerin istihkaklarından yapılmasına rıza gösterdiğini, davalının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 4.maddesini gerekçe göstererek hazinece karşılanacağı hüküm altına alınan bu yardım miktarının davacının hak edişlerinden kestiğini, yapılan bu haksız kesintilerin tahsili için başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile en az % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının hakedişlerinden yapılan kesintilerin sözleşme, idari şartname ve 25/10/2008 tarihli Kamu İhahe Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4.maddesinde belirtilen şekilde yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre tebliğlerin kanuna aykırı olamayacağı, davacı hakedişlerinden yapılan kesintiye ilişkin ödenmiş herhangi bir KDV bulunmadığı, herhangi bir alacak haline gelmemiş bulunan KDV konusunda bu nedenle talebin kabul edilmediği, davacının BK 101 md uyarınca takip öncesinde davalıyı temerrüde düşürmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabul, kısmen reddine, takibin 47.791,09 TL asıl alacak ve takip tarihinden ödeninceye kadar % 15 i geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, alacağın % 40 oranında 19.116,44 TL icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenlerden alınmasına, 12.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.