YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/15226
KARAR NO : 2011/3744
KARAR TARİHİ : 04.04.2011
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 26.12.2008 tarih … sayılı kararında: “Mahkemece, çekişmeli Delice Köyü 101 ada 3 sayılı parselin orman sayılmayan yerlerden olduğu, 1977 tarihli emlak beyan kaydı kapsamında kaldığı ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile toprak kazanma koşullarının oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.
Şöyle ki; çekişmeli 101 ada 3 sayılı parselle dava dışı, 101 ada 4 sayılı parsele K.Evvel 1309 tarih 10 numaralı tapu kaydı revizyon gösterilmiştir. Tapu kaydının tarafları ….sınırlı olup, 5 dönüm yüzölçümündedir. 4 sayılı parsel tapu kaydı miktarından çok fazla olarak 14.407. 18 m2 yüzölçümünde …. adına tespit edilerek kesinleşmiştir. Değişebilir sınırlı olan dayanak tapu kaydı miktarından fazla olarak dava dışı 4 sayılı parsele revizyon gördüğüne göre dayanak tapu kaydı keşifte uygulanarak dava konusu taşınmazla birlikte 4 parsele uyup uymadığı, uyuyor ise tapu kayıt miktar fazlası olup olmadığı yönü üzerinde durulmamış, taşınmaz ormana bitişik olduğu halde eski ve yeni tarihli memleket haritaları ile hava fotoğrafları uygulanıp, zilyetlik konusunda beyanda bulunan bilirkişi ve tanık beyanlarının doğruluğu bu resmi belgelerle denetlenmemiştir.
Bu nedenle; yöreyi iyi bilen yaşlı ve tarafsız yerel bilirkişi ve bir fen bilirkişi aracılığıyla dava konusu taşınmazın dayanağı tapu ve vergi kaydı, komşu 2 ve 5 parsellerin dayanağı kayıtlar ile 4 parsele uygulanan 359 ve 361 numaralı vergi kayıtları uygulanarak dayanak tapu kaydının dava konusu taşınmaz ile birlikte 4 sayılı parsele uyup uymadığı belirlenmeli, fen bilirkişi tarafından keşfi izlemeye olanaklı kroki düzenlettirilmelidir.
Dayanak tapu kaydının dava konusu taşınmaz ve dava dışı 4 sayılı parsele uyduğunun anlaşılması halinde, taşınmaz, kuzey ve güney yönden kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde ve eylemli biçimde orman olan 211 sayılı parsele bitişik olduğu, bu durumda değişebilir sınırlı olan dayanak tapu kaydı miktarından fazla olarak dava dışı 4 sayılı parsele uygulandığına göre, dava konusu taşınmazın tapu kaydının oluşum tarihinden sonra ormandan açılmak suretiyle elde edildiğini gösterdiği gibi, vergi kaydının da taşınmaz tapu kayıt miktar fazlası orman iken, oluşturulduğunu kabul etmek gerekir.
Değişebilir sınırlı tapu kaydının miktar fazlası olan dava dışı taşınmaz orman kadastrosu yapılıp orman alanı dışında bırakılarak bu çalışma kesinleşmedikçe orman sayılır. Taşınmaz tahdit dışında bırakılarak tahdidin kesinleşmesi halinde ancak bu tarihten sonra başlayacak olan zilyetliğin 20 yıl nizasız, aralıksız ve iyi niyetle sürdürülmesi halinde, yasada
aranan diğer koşulların da yerine gelmesi durumunda davacı yararına kazanma koşullarının oluştuğundan söz edilebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun…. Karar sayılı kararlarında da görüleceği üzere bu yolda varılan sonuç istikrar kazanmıştır.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapılan orman kadastrosu 1995 tarihinde yapılıp 05.04.1996 tarihinde kesinleşmiştir. Kadastro tespitinin yapıldığı 05.03.2007 tarihine kadar 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresi de dolmadığından, davacı gerçek kişinin (A) bölümüne ilişkin davasının da reddine karar verilmesi gerekir.
Dayanak tapu kaydının dava konusu taşınmaza uymadığının saptanması halinde ise, bu kez; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi ve bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası ve dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın eski tarihli belgelerdeki bitki örtüsünün gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince orman sayılan yerlerden veya 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi,
2) En eski ve sonraki tarihlere ait memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman sayılan yerlerden olduğunun anlaşılması (taşınmazın orman niteliğini koruduğu sırasıdaki zilyetliğe değer verilemez)
3) Kadastro tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
4) Taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.), hallerinde, özel ve tüzel kişiler adlarına özel mülk niteliğiyle tapuya tescil edilemeyeceğinden başka bir araştırmaya gerek olmadan Hazinenin davasının kabulüne karar verilmelidir.
5) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
j) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K…’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, emlak beyannamesi ve vergi kaydı uygulanan parsellerde sınırı yazılı olmayan 1977-1981 tarihli emlak vergi beyannamelerinde yazılı miktara değil zilyetlikle birleşen 1936 tarihli vergi kayıtlarına yüzölçümüne değer verilerek bu kayıtlara 3402 Sayılı Yasanın 20/C maddesi gereğince kapsam tayin edilmesi gerektiği düşünülmeli, önceki keşifte dinlenen orman ve ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen raporlardaki bulgular da değerlendirilerek ve Hazine yararına oluşan usuli kazanılmış hak ilkesi de gözönünde bulundurularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi, ayrıca; taşınmazın (B) bölümü bilirkişi raporlarına göre meşe ağaçlarıyla kaplı, eylemli orman niteliğinde olduğu ve 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. Maddesi ile Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a-h ve aynı maddenin ikinci paragrafı gereğince orman niteliği ile Hazine adına tescile karar verilmesi gerekirken, tarla niteliği ile tescile karar verilmesi de doğru olmadığı ” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan davanın kısmen kabulüyle ile 101 ada 3 parselin (G) ile gösterilen 432,31 m2, (E) ile gösterilen 809,05 m2’lik kısımlarının orman vasfı ile Hazine adına, (F) ile gösterilen 4935,50 m2 ve (D) ile gösterilen 5190,95 m2’lik kısımlarının tarla vasfı ile Hazine adına (C) ile gösterilen 4000 m2’lik kısmının tespit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede tespit tarihinden önce 1995 yılında yapılan ve 05.04.1996 kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.
Mahkemece bozma karına uyulduğu halde bozmanın gereği yerine getirilmemişti. Çekişmeli taşınmazın (E) ve (G) ile gösterilen kısımlarını orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verildiği ve bu kısımlara yönelik olarak verilen hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği, davalı tarafından dayanılan tapu kaydının ise 101 ada 4 parsele revizyon gördüğü ve çekişmeli 101 ada 3 parsel sayılı taşınmazı kapsamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda çekişmeli 101 ada 3 parselin geri kalan kısımları kesinleşen orman tahdit sınırları içinde olan ve orman vasfı ile hazine adına tescil edilen 101 ada 211 parsel sayılı taşınmaz (eylemli orman alanı ) ile çevrili orman içi açıklık niteliğindedir.
6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olduğu, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no’lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde “… 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı” öngörülmüştür.
6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.
Mahkemece değinilen yönler gözetilerek Hazinenin davasının kabulü ile taşınmazın tamamımın orman vasfı ile hazine adına tesciline karar verilmesi gerekirken, dava konusu taşınmazın özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde davanın kısmen kabulü yolunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ : Yukarda açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 04.04.2011 günü oybirliğiyle karar verildi.