YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/6493
KARAR NO : 2012/9742
KARAR TARİHİ : 28.06.2012

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ile davalılardan Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R
Davacılar vekili 18.6.2002 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği … köyü … mevkiinde bulunan taşınmazları müvekkilinin imar ve ihya ettiğini, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının müvekkili yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Yasanın 713. maddesi hükmüne göre müvekkili adına tescilini istemiştir. … ve arkadaşları, çekişmeli taşınmazı davacılarla birlikte … Tutar’dan satın aldıklarını iddia ederek, taşınmazın paylı olarak kendileri ve davacılar adlarına tapuya tescili istemiyle davaya katılmışlardır. Mahkemece, davacılar ve katılanların davalarının kabulüne, fen bilirkişi tarafından düzenlenen krokili raporda (A) ile işaretlenen 1937,68 m² yüzölçümlü taşınmazın davacı ile katılanlar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar ile davalılardan Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir..
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, dava; Medenî Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazların tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1744 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp 16.03.1978 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2. madde uygulaması, daha sonra 19.04.1990 tarihinde ilân edilerek kesinleşen aplikasyon ve 3302 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması, 07.04.2005 tarihinde ilân edilerek kesinleşen 6831 sayılı Yasanın 4999 sayılı Yasa ile değişik 9. madde uyarınca yapılan düzeltme işlemi, 26.04.2006 tarihinde ilân edilerek kesinleşmeyen 2/B madde uygulaması vardır. Yörede genel arazi kadastrosu işlemi 1955 yılında yapılıp sonuçları 21.03.1956 – 20.04.1956 tarihleri arasında ilân edilip kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.
1) Davacılar … ve arkadaşlarının çekişmeli taşınmazda katılan davacılardan … ve …’ın hisselerinin bulunmadığına dair temyiz itirazları dosyadaki yerel bilirkişi ve tanık beyanları ile doğrulanmadığından, davacılar … ve arkadaşlarının vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2) Davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarına gelince; tescile konu taşınmaz, 1955 yılında yapılan kadastro çalışmasında fundalık niteliğiyle tespit dışı bırakılmıştır. Bu tür davaların başarıya ulaşabilmesi için imar ve ihya işleminin tamamlanmasından sonra en az 20 yıl süre ile koşullarına uygun olarak zilyet olunması gerekmektedir. Mahkemece, davacılar lehine kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle yazılı şekilde kabul kararı verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini belirlemekten uzak olduğu gibi hüküm vermeye de yeterli bulunmamaktadır. Bir
2012/6493 – 9742
arazinin kullanım süresi, niteliği ile üzerinde imar ve ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Davacılar imar ve ihya olgusuna da dayandığına göre, imar ve ihya işleminin eksiksiz olarak araştırılması gerekir. Dosyada, imar ve ihyanın sürdürülüş şekli, başlama ve tamamlanma tarihleri araştırılmamıştır. Ayrıca, hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın tahdit haritasına göre konumu, orman kadastro haritası üzerinde aplikeli olarak gösterilmemiş, tahdit haritasıyla irtibatlı kroki düzenlenmemiş, keşifte yerel bilirkişi marifetiyle orman kadastro noktaları zeminde tespit edilmemiştir. Bu haliyle uzman bilirkişinin orman tahdit haritasını ve tutanaklarını nasıl uyguladığı net olarak anlaşılamamaktadır. Ayrıca, yine ziraatçı ve orman bilirkişileri tarafından taşınmazın eylemli durumu, çevre parsellerin nitelikleri, orman bütünlüğünü bozucu nitelik taşıyıp taşımadığı hususları ve yukarıda vurgulandığı üzere imar ve ihya olgusu somut olarak irdelenmemiştir. Raporlar bu haliyle denetimden uzak ve yetersizdir. Bilirkişilerin yetersiz raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.
O halde, sağlıklı sonuca varılabilmesi için, en eski tarihli memleket haritası ve bu haritanın üretildiği hava fotoğrafı, varsa amenajman planı ve davanın açıldığı 18.06.2002 tarihinden geriye doğru en az 20 yıl öncesine ait ( 1972-1982 yılları arası ) iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğrafları ile çekişmeli taşınmaza komşu bütün çevre parsellerin kadastro tutanakları ve dayanağı belgeler bulundukları yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ve bir ziraat mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak özellikle 54, 55 ve 56 orman sınır noktaları belirlenmeli, yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, yine çekişmeli taşınmazın öncesinin en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün
2012/6493 – 9742
ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; üzerinde bulunan zeytin ve diğer ağaçların yaşı, cinsi, sayısı tespit ettirilmeli; zeytin ağaçlarının dikme mi, yoksa delicelerin aşılanması sonucu mu meydana geldiği açıklattırılmalı, eğimi % 12’den fazla olan fundalık ve makilik yerlerin 6831 sayılı Yasanın 1/j maddesi gereği toprak ve orman muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılacağı düşünülmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, ayrıca çekişme konusu taşınmazın yeri davanın açıldığı 18.06.2002 tarihinden geriye doğru en az 20 yıl öncesine ait (1972-1982 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarında gösterilmeli, daha sonra niteliğinin, imar ve ihyasının tamamlanma tarihinin, kullanım süresinin ve ne zaman kullanılmaya başladığının belirlenmesine çalışılması gerekir. Tanık ve diğer bilirkişi sözleri bu bilirkişi raporuyla denetlenmeli, taşınmaz üzerinde imar ve ihya işlemlerinin başladığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetliğin başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlenmeye çalışılmalı, yerel bilirkişi ve davacı tanıkları 6100 sayılı HKM.nun 243 ve 244. (1086 sayılı HUMK. m.258) maddeleri uyarınca keşif mahalline davetiye ile çağrılmalı, uyuşmazlığın taşınmazın aynına ilişkin olması nedeniyle HMK.nun 259 ve 290/2. maddeleri gereğince yerel bilirkişi ve tanıklar mümkün olduğunca taşınmaz başında dinlenmeli, beyanlar arasında çelişki bulunması halinde yüzleştirme yapılarak çelişki giderilmeye çalışılmalı (HMK.nun 261. maddesi), çevre parseller keşifte yerine gereği gibi uygulanmalı, sözü edilen belgelerin dava konusu taşınmazı nasıl sınır gösterdiği saptanmalı, ondan sonra teknik bilirkişiye yerel bilirkişi sözlerini denetlemeye keşfi izleme olanağı sağlayan kroki tanzim ettirilmeli ve bu yolla taşınmazın önceki niteliğinin, imar ve ihya koşullarının, davacıların zilyetliğinin, başlangıç tarihinin belirlenmesine çalışılmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: 1) Yukarıda 1 numaralı bentde açıklanan nedenlerle, davacı gerçek kişiler vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE,
2) Yukarıda 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle; davalılar Orman Yönetimi ile Hazinenin temyiz itirazlarının ise kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının Orman Yönetimine iadesine 28/06/2012 günü oybirliği ile karar verildi.