YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/8185
KARAR NO : 2013/18988
KARAR TARİHİ : 24.10.2013
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Davacı, Kurum tarafından eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen prim borcunun ve emrinin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere ve özellikle Kurumun re’sen prim tahakkuku sonrasında ödeme emri düzenlemesinin mümkün bulunmasına ve işçilik oranının % 20 kabulünün yerinde olmasına göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2) Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re’sen tahakkuk ettirilerek davacıya tebliğ edilen prim ve gecikme zammından davacının sorumlu olmadığının tespiti ile ihtirazi kayıtla ödenen miktarın istirdatı istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı… AŞ’nin dava dışı … San. ve Tic. AŞ’den ihale yoluyla “… … Malzemesi (ısıya dayanıklı ateş tuğlası) … İşini” bu iş için tescil edilen “4.3603.01.01…..04.52” sayılı geici mahiyetteki işyeri ile 06.11.2003-14.01.2004 tarihleri arasında tamamladığı ve geçici kabulün 14.01.2004 tarihinde yapıldığı, işverenin işin yapımında kullanılan malzemeyi devamlı mahiyetteki “2.3310.02.02.0227939.34.12” işyerinde ürettiği ve montajının… … ve … AŞ’nin sigortalılarınca yapıldığı, işverenin geçici mahiyetteki … sicil sayılı işyerinden herhangi bir işçilik bildirmediği, Kurum müfettişince yapılan asgari işçilik incelemesi sonucu düzenlenen 29.05.2006 tarih ve … sayılı rapora göre işverenin işçilik içeren fatura sunmadığı, hakediş tutarının 506.589,82 TL olduğu, alt işveren İTAŞ İnşaat … ve … AŞ’nin 16.442,76 TL işçilik bildiriminde bulunduğu, % 20 asgari işçilik oranı üzerinden 84.875,20 TL eksik işçilik bildirildiğinin tespit edildiği, % 34,50 prim oranı üzerinden hesaplanan 29.282,98 TL prim, 33.751,78 TL gecikme zammı ve 531,67 TL icradan sonra işleyen gecikme zammı olmak üzere toplam 63.574,43 TL nin ödeme emri tebliği üzerine ihtirazı kayıtla 29.11.2007 günü ödenerek süresinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Asgari işçilik incelemesine konu inşaat veya ihale konusu işin tamamının işyerinde çalışan sigortalılarca yapılması mümkün olduğu gibi işin bir kısmının fatura veya Vergi Usul Kanunu’na uygun gider belgeleri karşılığında başka işyerinde çalışan sigortalılara veya Kanun’un 4/1-(b) maddesi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlara yaptırılması da mümkündür. Gerçek bir hukuki ilişki için Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenen malzemeli işçilik veya salt işçilik faturaları ile diğer gider belgeleri eksik işçilik tutarının belirlenmesinde dikkate alınır.
Başka işyerindeki çalışmaları Kuruma bildirilen ve primi yatırılan sigortalılar ile kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan ve primleri kendilerince ödenen sigortalıların asgari işçilik incelemesine konu işyerinde geçen çalışmaları nedeniyle yeniden prim tahsil edilmesi mükerrer sigortalılığa ve prim tahsiline yol açacaktır. Bu nedenledir ki faturaya konu işçiliklerin incelemede dikkate alınması zorunludur.
Somut olayda, işverenin Kurum müfettişine “işçilik içeren faturalarının bulunmadığını” beyan ettiği ve asgari işçilik inceleme raporunun da buna göre işçilik içeren fatura bulunmadığı kabul edilerek hazırlandığı, bilirkişi kurulunun ise malzemeli işçilik içerdiğini kabul ettiği (7) adet faturayı (………. sıra nolu faturalar) değerlendirmeye esas aldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda sıra numaralı yazılı faturaları düzenleyen davacı… AŞ olup işveren şirketin üçüncü kişilere verdiği faturalar değil, üçüncü kişilerin işverene verdiği malzemeli veya salt işçilik içeren faturalar değerlendirmeye esas alınabilir. Öte yandan dosyada mevcut (2) adet aplikasyon faturası (… sıra nolu faturalar) da aynı mahiyettedir. Bu açıklamalar ışığında bilirkişi kurulunun işçilik hesabında (7) adet faturayı (………. sıra nolu faturalar) malzemeli işçilik faturası olarak değerlendirmeye esas alması doğru değildir.
Öte yandan işveren ihale konusu iş nedeniyle tescil edilen “……….” sayılı işyerinden Kuruma herhangi bir işçilik bildirmemiştir. İşyeri yetkilisi Kurum müfettişine verdiği beyanda işin yapımında kullanılan malzemeyi devamlı mahiyetteki “……….” işyerinde ürettiklerini ve montajının… … ve … AŞ’nin sigortalılarınca yapıldığını ifade etmiştir. Bu nedenlerle ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçilerince yapıldığına dair bir iddia bulunmadığı gibi ve iki ayrı işyerinin tescili, işin yapım şekli ve montaj işçiliğinin alt işveren eliyle yapılması nedeniyle işçilik hesaplamasında devamlı mahiyetteki işyerinden bildirilen işçiliklerin hesaba katılması mümkün değildir. Hesaplamada yalnızca alt işverenlerin Kuruma bildirdikleri işçilikler dikkate alınmalıdır.
Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında somut olayda Kuruma bildirilmesi gereken eksik işçilik miktarının Kurum müfettişince doğru hesaplandığı anlaşılmakla davanın tümden reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile yazılı biçimde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Kabule göre de;
a) Yukarıda sıra numaraları belirtilen (7) adet fatura toplamının 401.283,30 TL olmasına rağmen bilirkişi raporunda 371.991,43 TL olarak kabulü,
b) Hükümde yazılı 10.476,99 TL nin eksik işçilik miktarı olmasına karşın hüküm fıkrasında prim asıl alacağı olarak nitelendirilmesi, bu miktar üzerinden % 34,50 prim oranına göre prim ve gecikme zammının (gecikme cezası dahil) hesaplanarak davacıya istirdatı gereken miktarın buna göre belirlenmesi gerekirken eksik işçilik ile prim kavramlarının karıştırılması sonucu istirdatı gereken alacağın hatalı hesaplanması da doğru görülmemiştir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24/10/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.