YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/9739
KARAR NO : 2013/4140
KARAR TARİHİ : 11.04.2013
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı … Yönetimi, 3402 sayılı Kanunun 4. maddesini değiştiren 5304 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince Eğriöz Köyünde yapılan ve kısmî olarak askıya çıkartılan orman kadastrosu sırasında dava dilekçesine ekli krokide taralı olarak gösterilen taşınmazların orman sınırları dışında bırakıldığını, oysa bu yerlerin orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek ve Hazineyi hasım göstermek suretiyle tesbitin iptali ve çekişmeli yerin orman niteliği ile Hazine adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, dava konusu taşınmazın 141 ada 29 parsel altında belgesizden, temyize konu dava nedeniyle niteliği, yüzölçümü ve malik hanesi boş bırakılmak suretiyle tespit tutanağının düzenlendiği, edinme sebebi sütununda … zilyetliğinde yer olduğundan söz edildiği belirlenmiş, bu kişinin mirasçıları davaya dahil edilmiştir.
Yapılan yargılama sonucunda Orman Yönetiminin davasının kabul nedeniyle kabulüne, çekişmeli taşınmazın tamamının 685.43 m² yüzölçümü ile orman niteliğinde Hazine adına tapuya tesciline, 6099 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 3402 sayılı Kanuna eklenen 36/A madde gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı vekili lehine vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmıştır.
Çekişmeli taşınmazla ilgili dava, kısmî ilân süresi içinde açılmış olduğundan niteliği, yüzölçümü ve malik hanesi boş olarak tespit tutanağı düzenlenmiştir. Kadastro ekibince malik hanesi doldurulmuş dahi olsa bunun bir geçerliliği söz konusu değildir. 3402 sayılı Kanunun 30/ 2 maddesi gereğince bu hallerde kadastro hâkimi kendiliğinden gerekli gördüğü tüm delilleri toplayarak gerçek niteliği, yüzölçümü ile hak sahibini bulmak ve sicil oluşturmak zorundadır. Bir taşınmazın niteliğinin belirlenmesinde öncelikle devlet ormanı olup olmadığının saptanması gereklidir. Bu konuda uzman olmayan tarım bilirkişi tarafından keşif günündeki bulgulara göre düzenlenen rapor uyuşmazlığın çözümünde yetersiz kalır. Yerin orman olup olmadığı ve hukukî durumu uzman orman mühendisi ya da orman yüksek mühendisi bilirkişi eliyle ve öncesi itibariyle araştırılmalıdır. Bu yön gözetilmeden ve uzman orman bilirkişi dinlenmeden hüküm kurulamaz.
Mahkemece, komşu parsel tutanak ve dayanakları, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile dava tarihinden 10- 20 yıl öncesine ait olanları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal- renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; asıl taşınmazın kapsamı orman veya ormandan açma değilse, komşu parsel tutanakları da denetlenerek 6831 Sayılı Kanunun 17/ 2 maddesi gereğince orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli; eylemli durumu üzerinde durulup varsa üzerindeki orman örtüsünün yoğunluğu, ağaçların yaşları ve alt flora ile toprak yapısı, eğim durumu incelenmeli, eylemli durumu ile eski tarihli belgelerdeki görünümü arasında çelişki olması halinde ya da teknik bilirkişi raporları ile yerel bilirkişi, tespit bilirkişileri ve tanık anlatımları arasında çelişki olması halinde bu yön bilirkişilere açıklattırılıp çelişki giderilmeli, kısmen orman olduğu saptandığı takdirde, taşınmazın orman sayılan ve sayılmayan bölümleri belirlenip, orman sayılmayan bölüm yönünden zilyetlik koşulları da araştırılarak tüm deliller birlikte değerlendirilip, tespit tutanağının nitelik, yüzölçümü ve malik hanesinin boş olduğu da düşünülerek tümü hakkında araştırma ve inceleme yapılıp oluşacak sonuç çerçevesinde taşınmazın tümü hakkında bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 11/04/2013 gününde oy birliği ile karar verildi.