YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/18244
KARAR NO : 2013/5428
KARAR TARİHİ : 28.03.2013
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı vekili, müvekkili tarafından davalıların dava dışı şirket lehine kredi sözleşmesine kefaletleri ve kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine İstanbul 9. İcra Müdürlüğü’nün 2009/33495 E. sayılı dosyası ile başlatılan takibe davalıların icra dairesinin yetkisine, borca ve ferilerine itiraz ettiklerini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve müvekkili lehine %40’dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılara TK 35’e göre tebligat yapılmıştır.
Davalı … vekili sonraki dilekçesinde, müvekkilinin açılan bu davadan haricen haberi olduğunu, dava konusu icra takibinin mükerrer olduğunu, zira davacı tarafından rehnin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi ve rehin açığı belgesine istinaden yapılan iki icra takibi daha bulunduğunu, takipten önce müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davalıların müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıkları kredinin kullandırılmasına rağmen ödenmediği gerekçesiyle tahsilde tekerrür olmamak üzere davacının davasının kabulü ile, davalıların İstanbul 9. İcra Müdürlüğü’nün 2009/33495 Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazların 17.565,85 TL üzerinden iptaline, asıl alacak 16.726,15 TL’ye takip tarihinden itibaren % 126 temerrüt faizi ve % 5 gider vergisi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 7.026,34 TL olan % 40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, yapılan ödemelerin BK 84 md gereğince infazda dikkate alınmasına karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava, itirazın iptali davası olup, dava şartlarından birisi de icra takibinde borçlu olarak gözüken kişinin usulüne uygun olarak süresinde icra takibine itiraz etmesidir. Diğer bir anlatımla itiraz üzerine takibin borçlu hakkında durması gerekmektedir. Davalı …, ödeme emrinin 03.11.2009 tarihinde tebliği üzerine 08/10/2010 tarihinde yetkiye, borca ve ferilerine itiraz etmiştir. Bu durumda takibe itirazın süresinde olmadığı gözetilerek bu davalı hakkında açılan davanın reddi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 28.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.