YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/847
KARAR NO : 2010/1427
KARAR TARİHİ : 09.02.2010

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R
Yörede 1988 yılında yapılan kadastro sırasında çekişmeli … Köyü;
1- 101 ada 4 parsel sayılı 36800 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliği ile 2/B madde uygulaması nedeniyle Hazine,
2- 101 ada 5 parsel sayılı 46200 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliği ile 2/B madde uygulaması nedeniyle Hazine,
3- 101 ada 11 parsel sayılı 5600 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliği ile 12, 13, 14 parsellere uygulanan 1936 tarih, 102 numaralı vergi kaydının miktar fazlası olması nedeniyle Hazine,
4- 101 ada 28 parsel sayılı 48000 m2 yüzölçümündeki taşınmaz hali arazi niteliği ile Hazine,
5- 101 ada 39 parsel sayılı 11300 m2 yüzölçümündeki taşınmaz hali arazi niteliği ile Hazine,
6- 101 ada 41 parsel sayılı 17000 m2 yüzölçümündeki taşınmaz hali arazi niteliği ile Hazine,
7- 101 ada 65 parsel sayılı 44500 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliği ile belgesizden, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle …,
8- 120 ada 8 parsel sayılı 10206 m2 yüzölçümündeki taşınmaz bağ niteliğinde 2/B madde uygulaması nedeniyle Hazine,
9- 140 ada 11 parsel sayılı 12900 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliğinde 2/B madde uygulaması nedeniyle Hazine,
10- 140 ada 16 parsel sayılı 17200 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman niteliğinde Hazine,
11- 140 ada 17 parsel sayılı 24200 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman niteliğinde Hazine,
12- 140 ada 18 parsel sayılı 19700 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman niteliğinde Hazine adlarına tespit edilmiştir.
Kadastro Mahkemesinin 1989/ 176 esas sayılı dava dosyasında Orman Yönetimi çekişmeli 101 ada 65 parselin orman sayılan yerlerden olduğu iddiası ile dava açmış, Hazine aynı iddia ile davaya katılmıştır.
2010/847 – 1427
1989/ 165 esas sayılı dava dosyasında … çekişmeli 101 ada 41 parselin kendisine ait tarım alanı olduğu iddiası ile dava açmıştır.
1989/ 163 esas sayılı dava dosyasında … … çekişmeli 101 ada 39 parselin kendisine ait tarım alanı olduğu iddiası ile dava açmıştır.
1989/ 159 esas sayılı dava dosyasında … çekişmeli 101 ada 28 parselin kendisine ait tarım alanı olduğu iddiası ile dava açmıştır.
1989/ 145 esas sayılı dava dosyasında … çekişmeli 101 ada 5 parselin kendisine ait tarım alanı olduğu iddiası ile dava açmış, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacının temyizi üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 12/11/1993 tarih, 1993/ 3653- 11650 sayılı kararı ile yörede yapılan orman kadastrosunun kesinleşmemiş olması nedeniyle memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının uygulanması yolu ile taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının orman mühendisi eşliğinde yapılacak olan keşif sonucunda kesin bir biçimde saptanması, komşu parsel tutanak ve dayanaklarının uygulanarak denetlenmesi, orman sayılan yerlerden olmadığının anlaşılması halinde tespit bilirkişilerinin dinlenerek çelişkinin giderilmesi, 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde düzenlenen kısıtlamaların araştırılması gereğine değinilerek bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş; bu kez Hazinenin temyizi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 16/ 09/ 1996 tarih, 1996/ 3652- 3835 sayılı kararı ile bozmadan önce alınan orman bilirkişi raporu ile bozmadan sonra alınan orman bilirkişi raporunun birbiri ile çelişkili olduğu gerekçesi ile hüküm bozulmuştur.
1989/ 144 esas sayılı dava dosyasında … çekişmeli 101 ada 4 parselin kendisine ait tarım alanı olduğu iddiası ile dava açmış, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacının temyizi üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 12/11/1993 tarih, 1993/ 3618- 11660 sayılı kararı ile yörede yapılan orman kadastrosunun kesinleşmemiş olması nedeniyle memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının uygulanması yolu ile taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının orman mühendisi eşliğinde yapılacak olan keşif sonucunda kesin bir biçimde saptanması, komşu parsel tutanak ve dayanaklarının uygulanarak denetlenmesi, orman sayılan yerlerden olmadığının anlaşılması halinde tespit bilirkişilerinin dinlenerek çelişkinin giderilmesi, 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde düzenlenen kısıtlamaların araştırılması gereğine değinilerek bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş; bu kez Hazinenin temyizi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 16/ 09/ 1996 tarih, 1996/ 3657- 3831 sayılı kararı ile bozmadan önce alınan orman bilirkişi raporu ile bozmadan sonra alınan orman bilirkişi raporunun birbiri ile çelişkili olduğu gerekçesi ile hüküm bozulmuştur.
1989/ 210 esas sayılı dava dosyasında … çekişmeli 120 ada 8 parselin kendisine ait tarım alanı olduğu iddiası ile dava açmış, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacının temyizi üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 12/11/1993 tarih, 1993/ 3649- 11658 sayılı kararı ile yörede yapılan orman kadastrosunun kesinleşmemiş olması nedeniyle memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının uygulanması yolu ile taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının orman mühendisi eşliğinde yapılacak olan keşif sonucunda kesin bir biçimde saptanması, komşu parsel tutanak ve dayanaklarının uygulanarak denetlenmesi, orman sayılan yerlerden olmadığının anlaşılması halinde tespit bilirkişilerinin dinlenerek çelişkinin giderilmesi, 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde düzenlenen kısıtlamaların araştırılması gereğine değinilerek bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş; bu kez Hazinenin temyizi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 16/09/1996 tarih, 1996/ 3655- 3834 sayılı kararı ile bozmadan önce alınan orman bilirkişi raporu ile bozmadan sonra alınan orman bilirkişi raporunun birbiri ile çelişkili olduğu gerekçesi ile hüküm bozulmuştur.
1989/ 236 esas sayılı dava dosyasında … çekişmeli 140 ada 11 parselin kendisine ait tarım alanı olduğu iddiası ile dava açmıştır.
İbiş Çöçen ve paydaşları 1989/ 239 esas sayılı dava dosyasında 140 ada 16 parselin, 1989/ 240 esas sayılı dava dosyasında 140 ada 17 parselin, 1989/ 246 esas sayılı dava dosyasında ise 140 ada 18 parselin kendilerine ait tapulu tarım alanı olduğu iddiası ile dava açmıştır.
2010/847 – 1427
1989/151 esas sayılı dava dosyasında … 101 ada 11 parselin kendisine ait tarım alanı olduğu iddiası ile dava açmış; diğer tüm dava dosyaları 1989/ 151 esas sayılı dava dosyasında birleştirilmiş; Orman Yönetimi 120 ada 8, 101 ada 4, 5, 11, 28, 39, 41; 140 ada 11 parsellerin orman niteliği ile Hazine adına tescili istemi ile davaya katılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda 101 ada 4, 5, 11, 28, 39, 41; 120 ada 8 ve 101 ada 65 parsellere yönelik davaların reddi ile 101 ada 4, 5, 11 parsellerin tarla, 101 ada 28, 39, 41 parsellerin hali arazi, 120 ada 8 parselin bağ niteliği ile tespit gibi Hazine, 101 ada 65 parselin tarla niteliği ile tespit gibi … adlarına tesciline. Davacı …’ın davasının kabulü ile 140 ada 11 parselin tespitinin iptali ile … adına tapuya tesciline. Davacılar İbiş Çöçen ve paydaşlarının davasının kabulü ile 140 ada 16, 17, 18 parsellerin tespitinin iptali ile bu parsellerin payları oranında İbiş Çöçen ve arkadaşları adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Bu karar Orman Yönetimi tarafından çekişmeli parsellerin tamamı, Hazine tarafından ise 101 ada 65, 140 ada 16, 17, 18 parsellere yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede davanın devamı sırasında yapılıp kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamaları bulunmaktadır.
Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Şöyle ki;
1) 140 ada 11 sayılı parsel 2/B madde uygulaması nedeniyle tarla niteliğinde Hazine adına tespit edilmiş, Orman Yönetimi bu yerin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili istemi ile davaya katılmıştır. Yörede davanın devamı sırasında yapılıp bu dava nedeniyle kesinleşmeyen orman kadastrosu nedeniyle dava aynı zamanda 2/B uygulamasına itiraz davası niteliği taşımaktadır. Dosya kapsamından, özellikle dosya arasında bulunan pafta örneği ile fen bilirkişi krokilerinden çekişmeli bu yerin bir yönden 2/B madde uygulaması nedeniyle Hazine adına tespit gören 8, 9, 10 diğer yönlerden ise kesinleşen orman parseli ile çevrili olduğu anlaşılmaktadır. 2/B uygulaması nedeniyle Hazine adına tespit edilen taşınmazlar da öncesi orman niteliğindeki yerlerdir. 140 ada 11 parsel bu hali ile 6831 Sayılı Yasanın 17/2 maddesinde hükmünü bulan orman içi açıklığı niteliğindedir.
6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olduğu, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no’lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde “… 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı” öngörülmüştür.
6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).
2010/847 – 1427
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.
Mahkemece değinilen yönler gözetilerek çekişmeli 140 ada 11 parselin orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmesi gerekirken, dava konusu taşınmazın özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
2) Yine 2/B madde uygulaması nedeniyle tarla ve bağ nitelikleri ile Hazine adına tespit gören 101 ada 4, 5 ve 120 ada 8 parsellerle ilgili tespitlere de Orman Yönetimince halen orman niteliğini korudukları ve orman sayılan yerlerden oldukları iddiası ile dava açılmış bulunduğundan ve dava aynı zamanda 2/B madde uygulamasına itiraz niteliği taşıdığından bu yerler hakkında ayrıntılı olarak nitelik araştırması yapılmalıdır. 6831 Sayılı Yasanın değişik 2/B maddesi ile (bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerin orman rejimi dışına çıkartılacağı) hükmünün bulunduğu, bundan doğal ve gerçek anlamda nitelik kaybının anlaşılması gerektiği, her isteyenin ormanlarda doğal olarak bulunan deliceleri aşılaması, bina ya da eklentilerini inşa etmesi, erozyona sebep olacak biçimde araziyi teraslaması ya da orman bitkilerini kökleyip tarım yapmaya teşebbüs etmesi veya 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi gereğince hiçbir zaman kişiler adına tapuya tescil edilemeyecek ve özel mülk olamayacak orman içi açıklığı niteliğinde olan yerlerin yasa maddesinde anlatılan bilim ve fen bakımından nitelik kaybı olmayıp, zorla ve ormanın tahribi sonucu niteliğinin kaybettirilmesidir. Bu yöntem, toprak erozyonu, ormanların ortadan kalkması, doğanın ve çevrenin bozulup yok olması sonuçlarını doğurur.
2010/847 – 1427
Yasada tanımlanan (…bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetme…) kavramında bu tür olaylar amaçlanmamıştır. 6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesinin başka türlü yorumu, ormanların bilinçli şekilde niteliğinin kaybettirilmesine, tahribine ve yok edilmesine izin verdiği sonucuna ulaştırır ki, bu durum Anayasanın 169 ve 170. maddelerine aykırı olur. Suç teşkil edecek eylemlerle ve zorlama yolu ile ormanların niteliğinin kaybettirilmesi yasalarla korunamaz.
O halde; uzman orman bilirkişisinin, 6831 Sayılı Yasanın 2/4. maddesinde sayılan yerlerde 2/B madde uygulamasının yapılamayacağını göz önünde bulundurarak, yukarıda anlatılan eylemler sonucu ormanların yok edilmesinin ve baştan beri 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesinde anılan orman içi açıklık niteliğinde olan veya sonradan bu hale gelen yerlerin bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetme olarak kabul edilemeyeceğini gözönünde bulundurularak, dava konusu taşınmazın orman bütünlüğünü bozmama, su ve toprak rejimine ve çevresindeki ekosistemlerinin tüm öğeleriyle kendisini yenileyebilme gücüne zarar vermeme, ormancılık çalışmalarının etkenlik, verimlilik ve karlılık düzeylerini düşürmeme, taşınmaz üzerinde insan elinin çekilmesi ve olduğu gibi bırakılması halinde yeniden orman haline dönüşüp dönüşemeyeceği gibi koşulları birlikte değerlendirip, dava konusu taşınmazın hangi doğal olaylar ve eylemler sonucu bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybettiğini ya da etmediğini inceleyerek bu olguları tartışması ve taşınmazın hangi maddi ve bilimsel olgular sonucu nitelik kaybettiği sonucuna ulaştığını raporunda açıklaması, taşınmazın bilim ve fen bakımından tam olarak orman niteliğini yitirip yitirmediği, kendi haline bırakılması durumunda yeniden orman niteliği kazanıp kazanamayacağı, 2/B uygulamasının yerinde olup olmadığı hususlarının tam olarak açıklığı kavuşturulması gerekir. Mahkemece değinilen yönlerde bir araştırma yapılmamıştır.
3) Çekişmeli 101 ada 28, 39 ve 41 parsellerin yapılan uygulamaya göre 1951 basımlı memleket haritası ile 1948 yılı hava fotoğraflarında çalılık, iğne ve yapraklı ağaç sembollü yeşil alanlarda kaldıkları anlaşılmaktadır. Tamamının çalılık sembollü yerde kaldığı varsayılsa bile bu yerler % 12′ yi aşan eğimli yerlerdir. 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesinde “funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı” hükmünün karşı kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin “Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar” başlıklı 23. Maddenin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı, aynı maddenin (p) bendinde “orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir.” şeklinde tanımlanmış ve yine aynı yönetmeliğin “Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler” başlığını taşıyan 26/j maddesi “orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını” aynı maddenin 2. Fıkrasında “orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı” konularında hükümler bulunmaktadır.6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesinde “funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır. Açıklanan nedenlerle çekişmeli 101 ada 28, 39 ve 41 parsellerin de orman olduğunun kabulü zorunludur.
4) 101 ada 65 parsel zilyetlik nedeniyle, tarla niteliğinde davalı … adına tespit edilmiş olup Orman Yönetimince bu dosya ile birleştirilmesine karar verilen kadastro mahkemesinin 1989/ 176 esas sayılı dava dosyasında orman olduğu iddiası ile dava açılmış, mahkemece tespit gibi tescile karar verilmiştir. Raporu hükme esas alınan bilirkişilerce taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmışsa da yöreye ait en eski tarihli, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve
2010/847 – 1427
yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, taşınmazın konumu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmediğinden denetlemeye elverişli görülmemiş ve bu yönde ek rapor alınması için dosya mahkemeye iade edilmiştir. Bundan sonra alınan ek rapora göre taşınmazın bir bölümü yeşil renkli orman alanında görünmektedir. Kaldı ki bu uygulamada dahi paftasında taşınmazın kuzeyinde görülen yol memleket haritası ile örtüşmemektedir. Uygulamanın yeterli yapılması halinde taşınmazın tamamının ya da daha büyük bir bölümünün orman alanında kalacağı anlaşılmaktadır. Rapor ve ek raporun birbiri ile çelişkili olması bozma nedenidir. Kaldı ki, gerçek kişi zilyetliğe dayanmakta olup taşınmaz başında yapılan keşifte zilyetlik tanığı da dinlenmemiştir.
Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir/üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşılması halinde zilyetlik koşulları araştırılmalıdır. Davalı, kazandırıcı zamanaşımı nedeniyle zilyetliğe dayanmaktadır. Zilyetlik maddi bir olgu olup, bunun tanık dahil her türlü delille kanıtlanması gerekir. Salt yerel bilirkişi anlatımı hükme dayanak alınamaz. Mahkemece, taraflardan tanıkları sorulup, H.Y.U.Y.’nın 259. ve 265. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, mahkemece yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişilerce davalının “ taşınmaz içindeki ağaçları dahi kesmediği “ yolundaki anlatımları da gözetilerek eylemli durumu tam olarak açıklığa kavuşturulmalı, taşınmazın eylemli biçimde orman sayılan yerlerden olup olmadığı üzerinde de durulmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak … biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
5) Çekişmeli 101 ada 11 parsel komşu 12, 13, 14 parsellere uygulanan … hudutlu vergi kaydının miktar fazlası olarak Hazine adına tespit edilmiş ve yönetimce orman
2010/847 – 1427
sayılan yerlerden olduğu iddia edilmiştir. Bu parsel kuzey yönden eylemli biçimde ormana bitişiktir. Mahkemece vergi kaydının komşu 12, 13, 14 parsellere ait olmadığı, taşınmazın da orman niteliği taşımadığı kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Vergi kaydı uygulaması kanı uyandırmamaktadır. Taşınmaz kuzey yönden ormana bitişik olduğu halde yerel bilirkişilerce ormana bitişik olmadığından söz edilmiş, tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla keşifte dinlenmemiş, diğer komşu parsel tutanakları ile dayanak belgeler getirtilip uygulanarak bilirkişi sözleri denetlenmemiştir. Dosya arasında bulunan orman bilirkişi raporundan bu yer üzerinde meşe ağaçları bulunduğu da anlaşılmaktadır. Raporu hükmü esasa alınan orman bilirkişi tarafından ise yöreye ait en eski tarihli, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, taşınmazın konumu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmediğinden denetlemeye elverişli değildir.
Bu nedenle mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir/üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, 12, 13, 14 parsellere uygulanan vergi kaydı yerel bilirkişiler eliyle yöntemince uygulanıp, komşu parsel tutanak ve dayanakları ile bu kişilerin anlatımları denetlenmeli, fen bilirkişisinden keşfi izlemeye elverişli rapor ve kroki alınmalı, tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek yerel bilirkişi anlatımları ile çelişki giderilmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
6) 140 ada 16, 17. 18 parsellerle ilgili hükme gelince; davacı gerçek kişiler bu parsellerin kendilerine ait tapu kaydı kapsamında kaldığını ileri sürerek dava açmışlar, mahkemece kaydın çekişmeli yerlere ait olduğu ve taşınmazların orman olmadıkları kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Yine bu parsellerde de kayıt uygulaması kanı uyandırıcı değildir. Yerel bilirkişilerden kaydın mevkisi, cinsi, sınırları ve kayıt malikleri ile davacının bağı sorulup, açıklattırılarak yöntemince uygulanmamış, fen bilirkişisinden bu sözleri denetlemeye elverişli kroki alınmamıştır.
2010/847 – 1427
Tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek yerel bilirkişi anlatımları ile oluşan çelişkigiderilmemiştir.
Dosya arasındaki bulunan kaydın incelenmesinde tapunun fıstıklık niteliğinde olduğu görülmektedir. Çekişmeli yerlerin ise halen tarla niteliği taşıdıkları bilirkişi raporları ile sabittir. Tapu kaydı üzerinde “141 ada 11, 12, 13, 14, 15 ve 140 ada 120, 122 parseller” ibaresi yazılıdır. Bu ibarenin nedeni üzerinde durulmadığı gibi, kaydın kadastro sırasında dava dışı başka parsellere uygulanıp uygulanmadığı araştırılmamış, üzerinde orman ağaçları bulunduğu yerel bilirkişi anlatımlarıyla belirlenen …- … gibi hudutları itibarıyla değişir sınırlı olan kaydın miktarı ile geçerli kapsamının başka parsellerde kayıt malikleri adlarına tespit edilip edilmediği de belirlenmemiştir.
Tapu kaydı taşınmazlara uymadığı takdirde, ya da uyup da miktarı ile geçerli kapsamında kalmadığı anlaşıldığı takdirde zilyetlik koşullarının araştırılması zorunludur. Tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde … diğer koşulların yanında niteliğinin, üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile (bir) (üç) yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, 3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde … 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı
2010/847 – 1427
içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Değinilen yönler göz ardı edilerek kurulan hüküm usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıran Orman Yönetimine iadesine 09/02/2010 günü oybirliği ile karar verildi.