YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/5002
KARAR NO : 2011/10004
KARAR TARİHİ : 15.09.2011

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı … Yönetimi ile dahili davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R

Kadastro sırasında, … ilçesi … mevkii 1127 sayılı 11.600 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 4753 sayılı Yasa uyarınca oluşan Şubat 1952 tarih 164 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak tarla niteliği ile … … adına tespit edilmiş, daha sonra satış ve intikal yoluyla … ve ortaklarına geçmiştir. Beyanlar hanesinde … lehine kamulaştırma ve haciz şerhi bulunmaktadır.
1139 sayılı 13.800 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 4753 sayılı Yasa uyarınca oluşan Şubat 1952 tarih 222 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak tarla niteliği ile … adına tespit edilmiş, daha sonra satış ve intikal yoluyla … ve ortaklarına geçmiştir. Beyanlar hanesinde … lehine haciz şerhi, Tedaş Genel Müdürlüğü lehine 162,53 m2 alanda irtifak hakkı şerhi bulunmaktadır.
Davacı … Yönetimi, çekişmeli taşınmazların kesinleşen tahdit içinde kaldıklarından tapu kayıtlarının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescillerine ve davalıların el atmalarının önlenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır. Davanın devamı sırasında, çekişmeli taşınmazların tapu kayıtlarının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tescillerine, davalıların el atmalarının önlenmesine ve beyanlar hanesindeki üçüncü kişi ve kurumlar lehine konulan tüm şerhlerin silinmesine karar verilmesi istemiyle dava dilekçesini ıslah etmiştir. Mahkemece, dava konusu taşınmazların beyanlar hanesinde lehlerine şerh bulunan …, … ve Tedaş Genel Müdürlüğü davaya dahil edildikten sonra davanın kabulüne, dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescillerine ve davalıların el atmalarının önlenmesine karar verilmiş, hüküm davacı … Yönetimi ile dahili davalılar … ve Tedaş Genel Müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kesinleşen tahdide dayalı tapu kayıtlarının iptali, tescil, el atmanın önlenmesi ve beyanlar hanesindeki şerhlerin silinmesi niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1945 yılında 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, 1950 yılında 5653 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan makiye ayırma, 1957 yılında arazi kadastrosu, 3302 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ve 23.08.1991 tarihinde ilan edilen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye uzman bilirkişiler tarafından yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazların 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman sınırlama haritasında … Devlet Ormanı sınırları içinde kaldıkları, 1950 yılında 5653 sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayrıldıkları, yörede çalışan makiye ayırma komisyonunun yasa ve yönetmelik hükümlerine göre kurulmadığı gibi, yasa ve yönetmelik hükümlerine uygun çalışmadığı, uygulanabilir bir harita çizmediği, eylemli ve yüksek eğimli devlet ormanlarını da makiye ayırdığı bu nedenle yaptıkları çalışmalara değer verilemeyeceği, kaldı ki, Orman Genel Müdürlüğünün 16.01.1960 gün ve 235 sayılı genelgesi uyarınca, İstanbul Orman Baş Müdürlüğünün 09.08.1962 gün ve 10.11.00-3/778 sayılı emri gereği yapılan çalışmada makiye ayrılan yerlerin yeniden incelendiği ve 24.12.1962 günlü raporun düzenlendiği, bu raporda makiye ayrılan sahalarda sathi erezyonun görüldüğü, sahanın % 30-50 eğimli, 20-40 yaşlarında meşe kayın, kestane ve ıhlamur ağaçlarından oluşan eylemli orman alanı olduğu, son maki talimatnamesine göre muhafaza karakteri taşıdığı, bu yerlerin orman rejimi dışına çıkarılmaması gerektiği, 6831 sayılı Yasanın 1-J kapsamına girmediği, önceden maki olarak ayrılan 388 hektarlık iki parça alanın maki olmayıp orman olarak mütalaa edilmesi gerektiği, toprak tevzii komisyonunca tevziye tabi tutulan bu alanda ıslah ve değişiklik yapılması imkanı bulunmadığı kaydıyla 02.01.1963 tarihinde onanmak suretiyle, yörede yapılan makiye ayırma işlemenin iptal edildiğine, toprak tevzi komisyonunca 1127 parselin … …, 1139 parselin … adlarına dağıtım ve tescillerinin yapıldığı, taşınmazların tamamının tevzi haritasının kapsamında kaldıkları, ancak eğim ölçere göre % 20-22 eğimli oldukları, üzerlerinde maki bitki örtüsü bulunduğu, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlaşıldığına, makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği Y.İ.B.B.K.nın 22.03.1996 gün 1993/5-1 sayılı ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararı ile kabul edildiğine ve her ne kadar taşınmazlar makiye ayırmadan sonra 4753 ve 5618 sayılı Yasa hükümleri uyarınca tevzi edilmişler ise de, 4753 sayılı Yasanın 8. maddesinde ormanların tevzi edileceğine dair bir hüküm bulunmadığına, 6831 sayılı Yasanın 1/j bendinin karşı kavramından funda veya makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağına, bilimsel olarak da % 12’den fazla eğimli makilik sahaların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle muhafaza (koruma) makisi yani orman sayılması gerektiğine, bu nitelikteki taşınmazların 5653 sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayrılamayacağına, ayrılmış olsa bile yasal dayanağı bulunmadığından yok hükmünde sayılacağına, orman niteliğini koruyan muhafaza (koruma) makilik alanlarda 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 Sayılı İnançları Birleştirme Kararının ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararının uygulama yerinin bulunmadığına, tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, anayasa ve yasalarda ormanların tevziiye tabi tutulacağı yönünde hiçbir hüküm bulunmadığına, kaldı ki, çekişmeli taşınmazların daha önce yapılan orman kadastro sınırları içinde ve tapu sicilinde orman niteliğiyle Hazine adına kayıtlı ve mülkiyet hakkı Hazineye ait kamu malı orman oldukları halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu gözönünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulmuşsa da, 766 sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.’nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.’nın 1026. (E.M.Y. 934 – İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının da bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalılara hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (izhari), başka bir anlatımla; sicilin oluştuğu tarihten itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y.’nın 1023. (E.M.Y.931 – İsviçre M.Y.974) maddesindeki “iyi niyetle edinme” kuralının da uygulanamayacağına, tahdit içinde kalan yerlerin kamulaştırılamayacağına göre … şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazın beyanlar hanesindeki haciz, irtifak ve kamulaştırma şerhlerinin silinmesini de istediği ve ormanların korunmasına ilişkin Anayasanın 169 ve 6831 sayılı Yasanın 93. maddeleri karşısında, ormanlar üzerinde herhangi bir şerh konulamayacağı halde mahkemece maddi yanılgı ile beyanlar hanesindeki tüm şerhlerin silinmesine karar verilmemesi doğru değil ise bu durum hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden ayrıca 19.01.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesinde “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehdarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderine hükmolunmaz” ve yine 6099 sayılı Yasanın 17. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen Geçici 11. maddesinde “Bu Kanununun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekalet ücreti dahil yargılama giderleri içinde uygulanır” hükümleri uyarınca davalılar aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. Bu sebeple, hükmün 2. bendinin sonuna “beyanlar hanesindeki davalı kurumlar ve üçüncü kişiler lehine konulan haciz, kamulaştırma, irtifak hakkı vb tüm şerhlerin silinmesine” cümlesinin yazılması ayrıca hüküm fıkrasında yer alan harç, vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ilişkin “6., 7. ve 8. bentlerin” tamamen hükümden çıkarılarak, bunların yerine “19.1.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi ve 6099 sayılı Yasanın 17. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen Geçici 11. maddesi uyarınca davacı … Yönetimi tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına ve orman yönetimi yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlelerinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine bu düzeltilmiş şekli ile ONANMASINA, aşağıda … onama harcının Orman Yönetimine yükletilmesne, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile değiştirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince dahili davalılardan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 15/09/2011 günü oybirliği ile karar verildi.