YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/2575
KARAR NO : 2010/3182
KARAR TARİHİ : 15.03.2010
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda, davacı Hazine ile … oğlu … Işık mirasçılarının davasının reddine, müdahil davacı … Yönetiminin davasının kabulü yolunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine vekili, davalılar … Çolak vd. vekili ile … …vd. vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Yörede 5602 Sayılı Yasa hükümlerine göre 1960 yılında yapılan tapulama sırasında 103.875 m2 yüzölçümlü 34 sayılı parsel tarla niteliği ile 1936 tarih 119 tahrir numaralı ve 5 hektar (50.000 m2), yine 1936 tarih 35 tahrir numaralı 10 hektar (100.000 m2) miktarındaki vergi kayıtları uygulanarak gerçek kişiler adına tespit edilmiş, Hazine ve gerçek kişilerin yaptığı itirazlar tapulama komisyonunca 1975 yılında reddedilince gerçek kişiler miras yoluyla gelen zilyetliğe, Hazine devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu savı ile dava açmışlardır. Mahkemece iki keşif yapılmış, … ve ziraat bilirkişi raporuna göre taşınmaz doğudan batıya ve kuzeyden güneye doğru olmak üzere dört parçaya bölünerek, A=20.000 m2 vergi kaydı miktarı, B=22.000 m2 kayıt miktar fazlası, C= 34.750 m2 1950 yılından önce tarla haline getirilen yer, D= 27.125 m2 de 1950 yılından sonra tarla haline getirilen yer şeklinde belirleyen rapor esas alınarak 08.04.1985 günlü kararla vergi kaydı kapsamında kalan (A) işaretli yerin 1/3 payının vergi kayıt maliki … Işık mirasçıları adına, 2/3 payı ile vergi kayıt fazlası olan (B) işaretli bölümün davalı mirasçıları adına, C ve D bölümlerin Hazine adına tesciline dair verilen karar davalı gerçek kişilerden davalı … ve arkadaşları ile Hazinenin temyizi üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesince vergi kaydı kapsamında kalan (A) işaretli bölümde vergi kayıt maliklerinden … Işık’a 1/3 pay verilmişse de vergi kaydı mülkiyet belgesi olmadığı, zilyetlikle birleşmedikçe ilgilisine bir hak sağlamayacağı, bu bölüm üzerinde davalı … ve çocuları yararına 20 yıllık kazandırıcı zilyetlik koşullarının gerçekleştiği kabul edilerek bu bölümde tespit gibi davalılar adllarına tesciline karar verilmesi gerektiği ve ayrıca hükümden sonra yürürlüğe giren 3402 sayılı yasanın 17. maddesi imar ihya ile mülkiyet kazanma hakkı verdiğinden (C)-(D) işaretli bölümler yönünden davalılar yararına 14. madde koşullarının bulunup bulunmadığının araştırılması gereğine değinilerek bozulmuştur. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan keşif ve araştırma sonucu verilen 31.10.1991 günlü kararda; “… bilirkişi krokisinde (A) işaretli 20.000 m2 bölümün ve (B) işaretli bölümün davalı … mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş, bu kararın Hazine tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesince 3402 Sayılı Yasanın 14. ve 17. Madde koşullarının araştırılmasının yetersiz olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.
-2-
2010/2575-3182
7. Hukuk Dairesinin bozma kararından sonra mahkemece Orman Yönetimi davaya dahil edilmiş ve uzman orman bilirkişiler kurulu tarafından yapılan orman incelemesi sonucu verilen raporda taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun bildirilmesi üzerine … Işık mirasçılarının davasının reddi ile taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tesciline dair verilen kararın davalılardan …, …, … Çolakça tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 30.03.2004 gün ve 11853-3024 sayılı kararıyla ve özetle (Davacı Hazine, çekişmeli 34 sayılı parselin 1617 Sayılı Yasa gereğince zilyetlik koşullarının tesbit malikleri yararına oluşmadığı ve Hazineye ait olduğu iddiasıyla, davacı … Işık mirasçıları ise taşınmazın kendilerine ait olduğu iddiasıyla dava açmışlar, mahkemece yapılan araştırma sonucu verilen karar 16. Hukuk Dairesinin 16.11.1988 gün ve 1987/17832-17814 sayılı ve 7. Hukuk Dairesinin 17.02.1994 gün ve 1991/11258-1268 sayılı kararları ile bozulmuş ve mahkeme bozma kararına uyarak taraf delillerini toplamış, son oturumda davacı Hazine tarafından Orman Yönetimi davaya dahil edilmiş ve 3402 Sayılı Yasanın 26/D maddesi hükmüne göre Orman Yönetiminin harcını vererek davaya katılmadığı ve davada taraf sıfatı olmadığı halde, Yönetimin müdahil davacı sıfatıyla davası kabul edilmiştir. 3402 Sayılı Yasanın 30/2. maddesinde sayılan üç halde gerçek hak sahibi adına karar verilebilir. Somut olayda; bu hallerden hiç biri bulunmamaktadır. Dava, Hazine ile kişiler arasında özel mülk iddiasıyla devam ettiğine ve Orman Yönetiminin usulüne uygun davaya katılımı bulunmadığına göre, Orman Yönetimi usulen davaya katılmazsa tarafların iddia ve savunması çerçevesinde davanın karara bağlanması gerektiği düşünülmeden … olduğu gibi hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu) gereğine değinilerek bozulmuştur. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra Orman Yönetimi 3402 Sayılı Yasanın 26/D maddesi gereğince harcını vererek davaya katılmış ve mahkemece, davacı Hazine ile … oğlu … Işık mirasçılarının davasının reddine, katılan davacı … Yönetiminin davasının kabulüne ve dava konusu Kadirli ilçesi, Topraktepe Köyü 103.875 m2 yüzölçümündeki 34 sayılı parselin tespitinin iptaline, aynı parsel ve yüzölçümü ile orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine vekili ile davalılar … Çolak vd. vekili ile … …vd. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kadastro kespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde bu güne kadar orman kadastrosu yapılmamıştır.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazın eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritasının uygulanması sonucu orman sayılan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının davacı yararına oluşmadığı kabul edilerek … olduğu gibi karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; bilirkişi kurulunun 15.03.2003 günlü raporunda; “çekişmeli taşınmazın 1954 yılında bütünlemesi yapılan 1956 tarihli memleket haritasında çalılık alanlarda gözüktüğü, arazi meylinin kısmen % 7-10, kısmen % 20-25 olduğu ve 1969 tarihli amenajman planında 9 numaralı bölmede kısmen Bçz-BBt sembolü ile orman alanı kısmen de (Z) sembolü ile ziraat arazisi olarak gösterildiğini, içerisinde orman artıklarının ayrışması sonucunda oluşan kök, dal ve humus bakiye bulunmadığını, ancak; taşınmazın orman bütünlüğünü bozması, eğimi nedeniyle toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılan yerlerden olduğunu” bildirmişler ve mahkemece bu rapor esas alınmıştır. Hükme dayanak alınan raporda memleket haritası ile kadastro paftasının ölçekleri eşitlenip biribiri üzerine aplike edilmediği ve komşu taşınmazların konumu memleket haritasında gösterilmediği için bilirkişi raporu denetlenememektedir. Ayrıca, Dairenin iade kararı üzerine alınan ek raporda önceki rapora göre taşınmazın yanlış yerde gösterilerek orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan maki ve fundalık alanda olduğunu belirtmişlerdir. Uzman bilirkişi raporu bu haliyle taşınmazın memleket haritasındaki konumunu belirlemede yetersiz ve çelişkili olup denetimden uzaktır. Bilirkişi kurulunun yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.
-3-
2010/2575-3182
Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir … elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler … ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Ayrıca; gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde, gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no’lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde “… 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı” öngörülmüştür.
6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan
orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
-4-
2010/2575-3182
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını ve aynı maddenin ikinci fıkrasında bu tür yerlerin orman rejimine girmiş olmaları nedeniyle herhangi bir nedenle orman sınırı dışında bırakılmış olmaları bu yerlerin orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağından zilyetlik yolu ile kazanılamayacağı düşünülmelidir.
Bu nedenle; 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde … diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
-5-
2010/2575-3182
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile (bir) (üç) yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 Sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),
3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün
-6-
2010/2575-3182
1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
6) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
7) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında …,
a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Orman Yönetiminin davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda … koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, kadastro tespiti 1960 yılında yapıldığına göre, 1950’li yada daha sonraki yıllarda düzenlenen hava fotoğrafı ve memleket haritalarında çalılık ve fundalık yer olarak gösterilmesi halinde bilirkişi ve tanıkların zilyetlik konusundaki beyanlarına değer verilemeyeceği düşünülerek yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,
b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde … 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek usül yönünden kesinleşen durumlar da dikkate alınarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak … biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazine, davalılar … Çolak ve arkadaşları ile … …ve arkadaşlarının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 15.03.2010 günü oybirliği ile karar verildi.