YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/482
KARAR NO : 2010/3171
KARAR TARİHİ : 15.03.2010

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı … Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R

Kadastro sırasında, … Köyü 112 ada 1 parsel sayılı 135675,69 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı gerçek kişi, tapu kaydına dayanarak taşınmazın öncesinin tarım arazisi olduğu ve halen bu niteliğini sürdürdüğü iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne ve dava konusu parselin (A) ile gösterilen 10869,30 m2 bölümünün davacı adına, (B) ile gösterilen 1008,58 m2 bölümünün tespit gibi orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı … Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.
Davacılar, 27.07.1981 tarih 68 ve 27.9.1962 tarih 65 numaralı tapu kayıtlarına ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmışlardır. Dayanılan tapu kayıtları batıda ve kuzeyde kıran okumakta olup sabit sınırlı değildir. 27.07.1981 tarih 68 numaralı tapu kaydı 7579 m2 , 27.9.1962 tarin 65 numaralı tapu kaydı ise 1837 m2 yüzölçümü ile tapuda kayıtlıdır. Tapu kayıtlarının gitti kayıtlarının bulunmadığı bildirilmiş, ancak kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmamıştır. Keşif sırasında dinlenen Fenni Bilirkişiler … Küçükay ve … Kobal raporlarında 27.07.1981 tarih 68 nolu tapu kaydı ile ve 27.09.1962 tarih 65 nolu tapu kayıtlarında belirtilen ve birbiri ile ayni olan sınırların dava konusu 112 ada 1 parselle birlikte dava konusu olmayan 110 ada 1, 2, 3, 4 nolu, 111 ada 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 nolu, 113 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 nolu ve 121 ada 1, 2, 3 ve 4 nolu parselleri kapsamakta olduğu bildirilmiştir. Dosyada mevcut kadastro tutanak örneklerinden 121 ada 1, 2 ve 3 numaralı parsellerin 13.04.1978 tarih 21 sırada kayıtlı tapu kaydına dayanılarak, 121 ada 4 numaralı parselin 07.03.1978 tarih 35 sırada kayıtlı tapu kaydına dayanılarak gerçek kişiler adına tespit edildiği ve tutanaklarının itirazsız kesinleştiği; 113 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 13 numaralı parsellerin belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak gerçek kişiler adına tespit edildiği ve tutanaklarının itirazsız olarak kesinleştiği, 113 ada 10 ve 12 parsel sayılı taşınmazların 108 numaralı vergi kaydına dayanılarak gerçek kişiler adına tespit edildiği ve tutanaklarının itirazsız olarak kesinleştiği, 113 ada 11 numaralı parselin ise 108 numaralı vergi kaydına dayanılarak çalılık niteliği ile Hazine adına tespit edildiği ve tutanağının itirazsız olarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. Fenni bilirkişilerce tapu kapsamında kaldığı bildirilen 110 ada 1, 2, 3, 4 nolu ve 111 ada 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 ve 13 nolu parsellerin akibeti bilinmemektedir ve mahkemece bu parsellere ait kadastro tespit tutanak örnekleri getirtilmemiştir. Ayrıca, davacılar yararına zilyetlik şartlarının oluşup oluşmadığı da usulüne uygun şekilde araştırılmamıştır.
A) O halde; mahkemece, 1980-1990’lı yıllara ait yıllara ait hava fotoğrafları ile memleket haritası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir … elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; çekişmeli taşınmazın fiili durumun tam olarak belirleyen mahkeme gözlemi keşif zaptına geçirilmeli, orman kadastrosu 5304 sayılı yasa ile değişik 3402 sayılı yasanın 4. maddesi gereğince yapılmış olduğundan, yukarıda değinilen diğer belgeler … ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; davacıların dayandığı tapu kayıtlarının kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılarak revizyon görmüş iseler revizyon gördüğü parsellere ait kadastro tespit tutanak örnekleri ile kadastro sonucu oluşan tapu kayıtları ile fenni bilirkişilerce tapu kapsamında kaldığı bildirilen 110 ada 1, 2, 3, 4 nolu ve 111 ada 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 nolu parsellere ait kadastro tespit tutanak örnekleri ile kadastro sonucu oluşan tapu kayıtları getirtilmeli, dayanılan tapu kayıtları mahalli bilirkişiler eliyle yöntemine uygun şekilde mahallinde uygulanarak kapsamı belirlenmeli, komşu 121 ada 1, 2 ve 3 numaralı parseller 13.04.1978 tarih 21 sırada kayıtlı tapu kaydına dayanılarak, 121 ada 4 numaralı parsel 07.03.1978 tarih 35 sırada kayıtlı tapu kaydına dayanılarak tespit edilmiş olduğundan bu parsellerin dayanağı olan tapu kayıtları getirtilerek mahallinde uygulanmalı ve çekişmeli taşınmaz yönünü o tarihlerde ne okuduğu kesin olarak tespit edilmelidir.
Davacıların dayandığı tapu kayıtlarının 3402 Sayılı Yasanın 20/c maddesi gereğince kapsamı belirlenmeli, miktar fazlasının ormandan açılıp açılmadığı araştırılmalıdır. Bu şekilde yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda (A) ile gösterilen 10869 m2’lik kısmın orman sayılmayan yerlerden olmadığı ve tapu kayıt miktarı içinde kaldığı veya tapu kaydı miktar fazlası olmasına rağmen ormandan açılmadığının tespiti halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası ve dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın eski tarihli belgelerdeki bitki örtüsünün gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince orman sayılan yerlerden veya 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi,
2) En eski ve sonraki tarihlere ait memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman sayılan yerlerden olduğunun anlaşılması (taşınmazın orman niteliğini koruduğu sırasıdaki zilyetliğe değer verilemez)
3) Kadastro tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
4) Taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.), hallerinde, özel ve tüzel kişiler adlarına özel mülk niteliğiyle tapuya tescil edilemeyeceğinden başka bir araştırmaya gerek olmadan orman yönetiminin davasının kabulüne karar verilmelidir.
5) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında …,
a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
j) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan orman yönetiminin davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K…’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda … koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, Yasanın 20/C maddesi gereğince kapsam tayin edilmesi gerektiği düşünülmeli, önceki keşifte dinlenen orman ve ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen raporlardaki bulgular da değerlendirilerek ve orman yönetimi yararına oluşan usuli kazanılmış hak ilkesi de gözönünde bulundurularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
B) Kabule göre ise; çekişmeli 112 ada parsel sayılı taşınmaz orman vasfı ile Hazine adına tespit edildiği halde Hazinenin davada taraf sıfatı almamış olması ve dava kadastro tespitine itiraz davası niteliğinde olduğu ve kadastro mahkemesinin sicil oluşturma zorunluluğu bulunduğu dikkate alınmayarak 112 ada 1 numaralı parsel 135675,69 m2 yüzölçümü ile tespit edilmiş olduğu halde (A) ve (B) ile gösterilen kısımlar dışında kalan kısımlar yönünden hüküm kurulmamış olması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 15/03/2010 günü oybirliği ile karar verildi.