YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/12108
KARAR NO : 2011/13674
KARAR TARİHİ : 29.11.2011

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi dahili davacılar …, …, …, … tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında … köyü 105 ada 31 parsel sayılı 39776,13 m² yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile davalı köy tüzel kişiliği adına tespit edilmiştir. Davacı Hazine, çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Katılan davacı gerçek kişiler ise, taşınmazın kendilerine ait olduğunu belirterek irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak ayrı ayrı davaya katılmışlardır. Mahkemece, Hazinenin davasının reddine, katılan davacı gerçek kişilerinin davasının kabulüne, çekişmeli taşınmazın krokide (A) ile gösterilen 1195,68 m² bölümünün …, (B) ile gösterilen 4077,91 m² bölümünün …, (C) ile gösterilen 6796,65 m² bölümünün … mirasçıları adlarına, (Ç) ile gösterilen 16117,52 m² bölümünün …, (D) ile gösterilen 11588,39 m² bölümünün … adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, mahkemece verilen bu ilk hüküm davacı Hazinenin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.
Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 11.12.2009 tarih ve 2009/15539-18488 sayılı bozma kararında özetle, “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Zira hükme esas alınan uzman orman ve fenni bilirkişi tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın yörede yapılan orman kadastro çalışmalarında kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı ve orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanarak taşınmazın tahdit hattına göre konumunu gösteren kroki sunmuşlardır. Uzman bilirkişilerce yapılan uygulama yetersizdir, zira orman tahdit haritası ile kadastro paftasının ölçekleri eşitlenerek çakıştırılmak sureti ile bir uygulama yapılmamış ve sadece 2 orman tahdit noktası krokide işaretlenmiştir. Ayrıca dosya içindeki orman tahdit evrakları da eksik olup, yörede orman kadastro çalışmalarının 4785 Sayılı Yasa gözetilerek yapılıp yapılmadığı anlaşılamamıştır, ancak çekişmeli taşınmazın öncesi ve hukuki durumunu belirlemek için hem orman tahdit harita ve tutanaklarının hem de eski tarihli resmi belgelerin uygulanması gerekmektedir.
Bu nedenle; mahkemece ilgili orman işletme müdürlüğünden çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde değişik tarihlerde yapılan orman kadastro çalışmalarına ilişkin orman tahdit çalışma tutanakları, işe başlama, askı ilan tutanakları ile renkli orijinalinden çıkartılmış onaylı orman tahdit haritasının dosyaya getirtilmesi gerekmektedir.

Öncelikle kesinleşen orman tahdit harita ve tutanaklarının uygulanması gerektiğinden, halen … ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu … memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde … “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, … fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde … esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda … mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan … fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda … Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde … tutanakların düzenlenmesine esas alınan … fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, yukarıda belirtilen usule uygun olarak yapılacak inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı saptandığında, orman niteliğindeki taşınmazlar üzerinde kazandırıcı zamanaşımı ile zilyetlik koşulları ile taşınmaz iktisap edilemeyeceği göz önüne alınarak davacı Hazinenin davasının kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen şekilde yapılacak inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı saptandığında ise, mahkemece çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilmeli, dava konusu yere en yakın kadastro parselleri ile güneyden komşu parsellere ait kadastro tespit tutanakları ve varsa dayanakları ilgili yerlerden getirtilmeli, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, … fotoğrafı ile ,1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve … fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek bir orman, bir ziraat ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, … fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; çekişmeli taşınmaza komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları uygulanmalı, 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.;14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; varsa taşınmazın üzerindeki ağaçların yaşları cinsleri dağılımları hususunda uzman ziraat bilirkişiden rapor düzenlemesi istenmeli, yukarıda değinilen belgeler … ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir.
Yukarıdaki yöntemle yapılan araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın evveliyatının ve fiili durumunun orman olmadığı saptandığı takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Öncelikle, 1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve … fotoğraflarında çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı, dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülerek, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, üzerinde halen kültürel bir faaliyet bulunup bulunmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, yerel bilirkişi ile zilyetlik tanıkları, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit bilirkişileri de tanık olarak dinlenmeli, gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, … ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerektiği” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra katılan davacı gerçek kişilerin davasının reddine, davacı Hazinenin davasının ise kabulüne ve dava konusu … köyü, 105 ada 31 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm dahili davacılar …, …, …, … tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1940 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1982 ve 1985 yıllarında yapılıp dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır.
Mahkemece, bozmaya uyulmuş ise de, gereği tam olarak yerine getirilmediği gibi, yapılan araştırma ve inceleme hükme de yeterli değildir. Şöyle ki, Hükmüne uyulan bozma kararında, çekişmeli taşınmazın imar ihya yoluyla zilyetlikle kazanım koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılması istenmesine rağmen, mahkemece bozma sonrasında yapılan keşfe ziraatçı bilirkişi götürülmemiştir. Ayrıca, dosya arasında raporu bulunan orman bilirkişisi … … tarafından Hazırlanan rapora ekli krokide taşınmaz 1958 tarihli memleket haritasında kısmen yeşil alan ve kısmen açık alanda kalmasına rağmen, bilirkişi tarafından “taşınmazın beyaz renkli ziraat arazileri ile yeşil renkli ağaçlık alanlar açık olarak görülmektedir” şeklinde belirtme yapılarak taşınmazının tamamının orman sayılmayan yer olduğu ifade edilmiştir. Mahkemece, bilirkişinin memleket haritası ile uyumsuz ve kendi içinde çelişkili raporundaki çelişkiler giderilmemiştir. Yine aynı bilirkişinin taşınmaz üzerinde 80-100 yaşlarında karaçam ağaçları bulunduğu ifade edilmesine rağmen ağaçların sayısı, taşınmazın hangi bölüm veya bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı belirtilmemiştir. Ayrıca zilyetlik araştırması da gereği gibi yapılmamıştır.
Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre, gerekleri tam olarak yerine getirilmelidir. O halde, 11.12.2009 tarih 2009/15539-18488 sayılı bozma kararında belirtildiği gibi, Mahkemece çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilmeli, dava konusu yere en yakın kadastro parselleri ile güneyden komşu parsellere ait kadastro tespit tutanakları ve varsa dayanakları ilgili yerlerden getirtilmeli, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, … fotoğrafı ile,1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve … fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman, bir ziraat ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, … fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı anılan belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; çekişmeli taşınmaza komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları uygulanmalı, 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.;14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; yukarıda değinilen belgeler … ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, … fotoğrafı steoroskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin … fotoğrafında ne şekilde görüldüğü belirlenmeli, dava konusu taşınmazın veya taşınmaz kısmen imar ihya edilmiş ise, imar ihya edilen bölümünün 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesinde orman içi açıklık olup olmadığı belirlenmeli, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, yine keşifte hakim gözetiminde, bir fotoğrafçı bilirkişi vasıtasıyla taşınmazın dört yönden renkli geniş açılı fotoğrafları (hangi fotoğrafın hangi açıdan çekildiği üzerine yazılmak suretiyle), olanak var ise CD üzerine hareketli görüntüleri çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmelidir.
Yukarıdaki yöntemle yapılan araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın evveliyatının ve fiili durumunun orman olmadığı saptandığı taktirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Öncelikle, 1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve … fotoğraflarında çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı, dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülmeli, zilyetliğin başlangıç günü, süresi ve sürdürülüş biçimi hakkında yerel bilirkişi ve varsa tanıklardan olaylara dayalı bilgi alınmalı, tespit tutanağı bilirkişilerinin beyanları ile yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında aykırılık bulunduğu takdirde tespit tutanağı bilirkişileri de taşınmazlar başında ayrı ayrı dinlenerek, çelişki giderilmeli, taşınmazların değişik bölümlerinden yeterli derinlikten toprak örnekleri alınıp incelenerek, taşınmazların imar ihyaya konu edilip edilmediği, edildi ise tarihi ve ne kadar süreyle ne şekilde zilyet edildiği, bu zilyetliğin taşınmazın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, makineli tarıma uygun olup olmadığı, son yıllarda işlenip işlenmediği ve en son hangi yıllarda ekildiği, taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü … parseller ile karşılaştırmak ve üzerindeki ağaçlar tek tek sayılmak suretiyle taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı ve yaşı, taşınmazın hangi bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı, hakim ağaç türü, ağaçların ekim yoluyla mı yoksa kendiliğinden mi yetiştiği veya aşılı olup olmadıkları, aşılı olanlar varsa, aşılı ağaçların kök yaşı ve aşı yaşı detaylı ve teknik ölçülerde saptanmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılarak gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; şayet taşınmazın kısmen imar ihya edildiği saptandığı takdirde üzerinde tarım yapılan ve yapılmayan bölümleri bilirkişi marifetiyle tespit edilerek, imar ihya edilmeyen ve üzerinde tarım yapılmayan bölüm yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmeli, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır. Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın … şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, dahili davacılar …, …, …, …’ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 29/11/2011 günü oybirliğiyle karar verildi.