YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/5850
KARAR NO : 2013/689
KARAR TARİHİ : 04.02.2013

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve … Belediye Başkanlığı vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R

Davacı gerçek kişiler vekili 12.11.2007 tarihli dava dilekçesinde, … İlçesi, … Köyünde bulunan 627 parsel sayılı taşınmazı müvekkillerinin 1/2 hisse ile Abdül İpekten 14.10.1985 tarihinde satın aldıklarını, 627 parsel ile birlikte 627 parselin önünde bulunan 13600,00 m² yüzölçümündeki taşınmazın da zilyetliğini devir aldıklarını, ancak; bu taşınmazın 30.06.1982 tarihinde kesinleşen tapulama sırasında fundalık olması ile kadastro harici bırakıldığını belirterek, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla bu taşınmazı edinme koşullarının müvekkilleri yararına oluştuğu iddiasıyla, 627 sayılı parselin önünde bulunan 13600,00 m² yüzölçümündeki taşınmazın Medeni Kanunun 713. maddesi hükmüne göre müvekkilleri adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve dava konusu … Köyü, 627 parsel sayılı taşınmaza komşu tescil harici fundalık alanda kalan ve 05.12.2009 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (A) ile gösterilen 4738,00 m² yüzölçümündeki taşınmazın davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve … Belediye Başkanlığı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK’nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil davasıdır.
 Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, dava tarihinden önce 1939 yılında 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, 1956 yılında yapılıp 1962 yılında ilân edilen genel arazisi kadastrosu çalışması ve 1985 ilâ 1987 yıllarında 40 numaralı Orman Kadastro Komisyonunca yapılıp 15.06.1988 tarihinde ilân edilen aplikasyon ve 2896 ve 3302 sayılı Kanunlar ile değişik 6831 sayılı Kanunun 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.
Mahkemece, tescile karar verilen taşınmaz bölümünün kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kaldığı, orman sayılmayan yerlerden olduğu, davacı gerçek kişiler yararına Medenî Kanunun 713. maddesi ile 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerindeki imar ve ihya ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme karar vermeye yeterli değildir. Şöyle ki; yörede 1956 yılında yapılıp 1962 yılında ilân edilen arazi kadastrosunda çekişmeli taşınmaz ve çevresinin fundalık niteliğiyle tapulama harici bırakıldığı halde, eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarına dayalı olarak taşınmazın öncesinin orman olup olmadığı araştırılmamış, orijinal kadastro paftası üzerinde konumu gösterilmemiş, taşınmaza yakın veya uzak komşu olan parsellerin tutanak örnekleri ile dayanak tapu kayıtları ve diğer belgeleri getirtilip taşınmaz yerinin bu belgelerde ne olarak sınır gösterildiği üzerinde durulmamış, keşifte dinlenen yerel bilirkişi taşınmazın öncesinin dikenlik iken, 1980’li yıllarda dava konusu taşınmazın bir kısmına meyve ağaçları, bir kısmına çam ağacı gibi değişik ağaçlar diktiklerini, herhangi bir şekilde tarım arazisi olarak kullanılmadığın bildirdiği halde, taşınmaz üzerindeki orman ağaçlarının sayısı belirlenmemiş, taşınmazın, ne zaman, ne şekilde imar ve ihya edildiği, imar ve ihya edilmiş ise, imar ve ihyanın
-2-
2012/5850 – 2013/689
başlama ve tamamlanma tarihleri belirlenmemiş, öncesi orman alanı ise, devlet ormanlarının imar ve ihya ile zilyetlikle edinilip edinilemeyeceği, imar ve ihya tarihinden sonra 20 yılık kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşup oluşmadığı usûlüne uygun araştırılmamış, ayrıca; … Belediye Başkanlığının cevabî yazısında taşınmazın revizyon nazım imar planında yeşil alanda kaldığı bildirilmesine rağmen, taşınmazın ne zaman imar planı içine alındığı ve imar planının kesinleşme tarihi araştırılmamış, davacılar … ve … … 10.09.2001 tarihli dilekçeleriyle dava konusu yerin 4706 sayılı Hazineye ait taşınmaz mallarının değerlendirilmesi hakkındaki kanun gereğince kendilerine satışının yapılmasını talep etmelerine rağmen, bu hususun ne suretle malik sıfatıyla zilyetlik olup olmadığı tartışılmamış, dava konusu taşınmazla ilgili olarak Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları olduğu halde, bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmemiş ve 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırması yapılmamıştır.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ve dava tarihinden ya da kadastro tespit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun, anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir. Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama belirtilen bu yönler itibariyle eksik ve yetersizdir.
O halde, mahkemece, dava konusu taşınmaza yakın ve uzak komşuları ile birlikte gösterir 1956-1962 yıllarında yapıldığı bildirilen arazi kadastrosuna ait orijinal geniş kadastro pafta örneği ile taşınmazın bulunduğu yerde imar uygulaması yapılıp yapılmadığı ve imar uygulaması yapılmış ise, bu çalışmada ne gibi işlem gördüğü, şayet imar uygulaması yapılmış ise, yapılan imar uygulamasının özelikle onaylanma ve kesinleşme tarihlerine dair belge ve imar haritası ile eski tarihli memleket haritası, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile davanın açıldığı tarihten 15 – 20 yıl öncesine ait iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulundukları yerlerden istenerek dosya arasına konulduktan sonra, halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir şehir plancısı, ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi ve bir harita (Jeodezi ve Fotogrametri hususlarında uzman) mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ve yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, yerel ve tarafların aynı yöntemle göstereceği tanıklar hazır olduğu halde yeniden yapılacak keşifte, getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa
-3-
2012/5850 – 2013/689
Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler Harita ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte hakim gözetiminde, bir fotoğrafçı bilirkişi vasıtasıyla taşınmazın dört yönden renkli geniş açılı fotoğrafları (hangi fotoğrafın hangi açıdan çekildiği üzerine yazılmak suretiyle), olanak var ise CD üzerine hareketli görüntüleri çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmelidir.
Dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davacı kişiler kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazın adlarına tapuya tescili istemiyle dava açtıklarına göre, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği m. 16) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar ve ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),
3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise, kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarına göre zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun saptanması,
5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olduğunun saptanması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
-4-
2012/5850 – 2013/689
6) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
7) Kadastro (Tapulama) komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
8) 15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 sayılı Kanunla devletleştirilmiş orman,
b) 3116 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan davacı gerçek kişilerin davasının reddine karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, toprak bilgisine sahip tarım uzman bilirkişi aracığıyla taşınmazdan muhtelif toprak numuneleri alınıp, ilgili kurumda incelettirilip, tarım toprağı olup olmadığı ve tarım toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı, imar ihyaya konu edilip edilmediği, edildi ise tarihi ve ne kadar süreyle ne şekilde zilyet edildiği, bu zilyetliğin taşınmazların ekonomik amacına uygun olup olmadığı, son yıllarda işlenip işlenmediği ve en son hangi yıllarda ekildiği, taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü çevre parseller ile karşılaştırmak ve üzerindeki ağaçlar tek tek sayılmak suretiyle taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı ve yaşı, taşınmazın hangi bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı, hakim ağaç türü, ağaçların ekim yoluyla mı yoksa kendiliğinden mi yetiştiği veya aşılı olup olmadıkları, aşılı olanlar varsa, aşılı ağaçların kök yaşı ve aşı yaşı detaylı ve teknik ölçülerde saptanmalı, yine taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca; davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03.07.2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın
sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, davacı gerçek kişilerin 10.09.2001 tarihli dilekçeleriyle dava konusu yerin 4706 sayılı Hazineye ait taşınmaz mallarının değerlendirilmesi hakkındaki kanun gereğince kendilerine satışına dair dilekçeleri de değerlendirilip, tartışıldıktan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine ve … Belediye Başkanlığı vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde … Belediye Başkanlığına iadesine 04/02/2013 günü oy birliği ile karar verildi.