YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/11842
KARAR NO : 2012/25601
KARAR TARİHİ : 16.11.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, İzmir 6. İş Mahkemesi’nin 2006/146 esas,2006/190 karar sayılı dosyasında, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiğini, süresi içinde işe başlama talebinde bulunulduğunu, işverence davacının işe başlatılmadığı gibi feshe bağlı alacak ve tazminatlarınında ödenmediğini … sürerek, boşta geçen süre ücret alacağı, işe başlatmama tazminatı ve ihbar tazminatının faizi ile davalıdan tahsilini istemiş, 16.11.2009 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda taleplerini ıslah ederek artırmıştır.
Davalı vekili; davacının gönderdiği İzmir….Noterliği’nin ….. yevmiyeli işe başlatma bildiriminin 27.12.2006 tarihinde tebellüğ edildiğini, davalı şirketin davacıyı İşe başlatmak istediğini ancak kendisine ulaşamadığını, bunun üzerine hem davacıya hem de vekiline olumlu yanıt verdiklerini ve davacının hemen işe gelip başlamasını posta yolu ile bildirdiklerini, buna rağmen davacının işe gelmediğini ve başlamadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının işe başlatılma talebinden sonra işe davet yazısının tebliğ edilmesi gereken kişinin avukatı değil, bizzat davacı asil olduğu, işe iade başvurusundan sonra son günlere kadar bekleyerek, son günlerde alo post yoluyla işe davette bulunan işverenin, bu davet yazısına icabet etmesi gereken işçisine belgeyi yasal süresi içerisinde ulaştırması gerektiği, bu nedenle davalı işveren tarafından işe iade yazısının kanuni süresi içerisinde yapılıp yapılmadığının tespiti açısından esas alınması gereken tebligatın davacı asile yapılan tebligat olduğu,davacının işe iade talebinin işverene 27.12.2006 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, işverenin bir aylık kanuni süresi içerisinde davet yazısını işçiye ulaştırmadığı, sürenin dolmasından sonra 29.01.2007 tarihinde davacıya ulaştırdığı,
davacının kanuni süresi içerisinde işe davet edilmediğinden işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretini hak ettiği, iş sözleşmesi işverence geçersiz olarak feshedildiğinden ihbar tazminatına da hak kazandığı, davacı davalı işyerinden ayrıldıktan sonra dört aylık boşta geçen süre döneminde 28.01.2006 tarihinde bir başka işyerinde çalışmaya başlayarak asgari ücretle çalıştığından, boşta geçen süre içerisinde yeni işyerinden aldığı ücret miktarının boşta geçen süre ücretinden mahsup edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve ihbar tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun’un 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini bir ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Kanun’un 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok dört güne kadar … süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu …, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle ve son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.
Dosya içeriğinden, davacının 07.06.2005-31.12.2005 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde teknik eleman olarak geçersiz fesih tarihindeki 650 Euro ücretle çalıştığı, aynı mahkemenin 2006/146 esas 2006/190 karar sayılı dosyasında,davacının işe iade davası açtığı, 04.05.2006 tarihinde, işe iade talebinin kabulü ile davacının yasal süresinde işverene başvurmasına rağmen iş verenin süresi içersinde davacıyı işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, davacı işçinin işe iadesi için işverene müracaat halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört ay tutarındaki brüt ücreti ve eklentilerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın Yargıtayca 30.10.2006 tarihinde onanarak kesinleştiği, kesinleşen kararın davacıya tebliğ edildiği tarihin belli olmadığı ancak bu konuda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, davacının 26.12.2006 tarihinde işe iade talebinde bulunduğu, talebin işverene 27.12.2006 tarihinde tebliğ edildiği, davalı işveren tarafından davacının avukatına … kanalıyla 24.01.2007 tarihinde gönderilen işe davet yazısının 25.01.2007 tarihinde tebliğ edildiği, aynı içerikli davet yazısının davacı asile 25.01.2007 tarihinde alo post yoluyla tebliğe çıkartıldığı, yazının davacı asile 26.01.2007 tarihinde ihbarlı olarak bırakıldığı, davacı tarafından 29.01/2007 tarihinde tebliğ edildiği, davacının işe başlamadığı anlaşılmıştır.
Somut olayda, davalı işverenin bir aylık yasal süresi içinde davacıyı usulüne uygun olarak işe davet ettiği, işe davet yazısının davacı ve vekiline alo post yoluyla tebliğ edildiği, davacının işe davete rağmen işe başlamadığı anlaşılmış olup, davalının işe başlama davetine davacının haklı neden olmadan icabet etmediği, bu durumda davalı işverenin feshinin geçerli hale geldiği ve davacının boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hak kazanmadığı ortada iken, mahkemece davacı asile de işe davet yazısı tebliğ edilmesine rağmen vekile yapılan davetin geçerli olmadığı ve bir aylık süre içinde yapılan davetin sürenin sonunda yapılması nedeniyle geçerli olamayacağından bahisle yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.