YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/4062
KARAR NO : 2012/25199
KARAR TARİHİ : 13.11.2012
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ile genel tatil alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 435. maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, davacının 2001-2009 yılları arasında 15 Mayıs-15 Ekim dönemleri ile sınırlı olmak üzere davalı işveren nezdinde barmen olarak haftanın 6 günü, 14.00-15.00 saatleri arasında çalıştığını, 13.09.2009 tarihinde iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davacının kendi isteği ile işi bıraktığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda iş sözleşmesin işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve davacının işyerindeki görevi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve … aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu’nun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Dosya içeriğine göre davacının işyerinde barmen olarak çalıştığını son ücretinin aylık … 1.500,00 TL olduğu iddiasıyla işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili davacının işyerinde çay servisi yaptığını, aylık … 900,00 TL ücretle çalıştığını savunmuştur.
Dinlenen davacı tanıkları davacının aldığı ücret konusunda davacı iddiasını doğrulamışlar, davalı tanıkları ise asgari ücretli olduğunu beyan etmişlerdir. Yapılan ücret araştırmasında Toleyis Sendikası barmen- garson olarak 2001- 2009 arası çalışan bir işçinin ortalama … 1500.00–1700.00 TL ücret alabileceği bildirilmiştir. Hesap raporunda dava konusu alacaklar davacının iddia ettiği ücret seviyesinden ve davalının savunmasında belirttiği ücret seviyesinden olmak üzere alternatifli olarak hesaplama yapılmış, mahkemece davacının iddia ettiği ücret olan aylık … 1.500,00 TL ücret seviyesinden yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmiştir.
Davacının işyerinde aldığı ücret seviyesi taraflar arasında ihtilaflı olduğu gibi işyerinde fiilen yaptığı iş de ihtilaflıdır. Bu nedenle öncelikle gerekirse işyerinde keşif yapılarak davacının işyerinde yaptığı iş açıklığa kavuşturulmalı, işletmenin faaliyet konusu ve davacının işyerinde fiilen yaptığı iş belirlendikten sonra ilgili meslek kuruluşlarından davacının yaptığı iş ve kıdemi belirtilmek suretiyle emsal ücret araştırması yapılarak sonuca gidilmelidir.
Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.