YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/16319
KARAR NO : 2012/20579
KARAR TARİHİ : 01.10.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davalılar arasında muvaza bulunduğunu, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini … sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı … A.Ş. vekili, davacının iş sözleşmesinin diğer davalı şirkette çalışmakta iken feshedildiğini, bu sebeple davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini ayrıca iş sözleşmesinin … A.Ş’nin Jeton Satış işlerinde yeniden yapılanmaya gidilmesi sebebi ile geçerli sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … İnşaat A.Ş. vekili, davacının 01.07.2009-31.12.2009 tarihleri arasında belirli iş sözleşmesiyle müvekkili işyerinde çalıştığını, ancak daha sonra gerek sözleşme süresinin bitmesi gerekse asıl işverenin makineleşme yoluna gitmesi sebebi ile davacının iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının davalı şirkette çalışırken işveren tarafından yapısal ve teknolojik sebepler sebebiyle ve vasıflarına uygun iş bulunamadığı gerekçesi ile iş sözleşmesinin her iki davalı tarafından feshedildiği, asıl işverenin … A.Ş. olduğu, diğer davalının alt işveren olduğu, her iki şirket arasında muvazaa iddiasının ispatlanamadığı, fesih sebeplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ile davacının …nin işyerinde işe iadesine karar verilmiştir.
Kararı davacı ve davalılar temyiz etmiştir.
Taraflar arasında temel uyuşmazlık asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik sebelerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. ve 8. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Dosya içeriğinden, davacının davalı … San. ve Tic. A.Ş.’ne ait işyerinde 01.01.2007-31.12.2007 01.01.2008-31.12.2008 tarihleri arasında MPS isimli firmanın, 01.07.2009- 31.12.2009 tarihleri arasında davalı … A.Ş.’nin işçisi olarak Jeton Dağıtım ve Tahsilat göreviyle çalıştığı, iş sözleşmesinin 30.12.2009 tarihli fesih bildirimi ile, jetonların insanla satış maliyetlerinin yüksek olduğu, bu hizmetin yönetim kurulu kararı gereği yapısal ve teknolojik sebeplerle jeton-matik makineleri, bayiler ve kredi kartı veya İstanbul kart uygulamasıyla sürdürülmesine karar verildiği, şirketin değişen günün koşullarının gerisinde kalmamak, piyasa koşulları, rekabet şartları, gelişen teknolojik ilerlemenin gerisinde kalmamak, hizmet kalitesini ve müşteri memnuniyetini artırmak amacıyla jeton-matik makineleri kullanılmaya başlanıldığı, bayilik sistemine geçildiği, İstanbul kart uygulaması başlatıldığı, işyerinde davacıya uygun başka bölümlerde çalışma da dahil, esnek çalışma koşullarının her türlüsü düşünülmesine rağmen en son çare iş sözleşmesinin feshine karar verildiği belirtilerek 31.12.2009 tarihi itibariyle yapısal ve teknolojik sebeplerler sebebiyle ve vasıflarına uygun iş bulunamadığı gerekçesiyle feshedildiği, davalı şirketler arasında, 89 jeton satış görevlisi, 12 jeton dağıtım ve tahsilat görevlisi ve altı ulaştırma görevlisince Aksaray havalimanı hattında hafif metro işletmeciliği destek hizmetleri verilmesi konusunda sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.
Mahkemece feshin geçerli sebebe dayanmadığının kabulü doğrudur. Ancak davalılar arasında muvazaa iddiasının ispatlanamadığı gerekçesi yerinde değildir. Davacı, davalı … A.Ş’ye ait asıl işlerde çalışmıştır. 4857 sayılı Kanun’un 2/6. maddesin göre asıl işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işveren verilmesi mümkündür. Somut olayda teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir durum bulunmadığı halde asıl iş alt işverene verilmiştir. Bu sebeple, davalı … A.Ş. ile diğer davalı … İnş. Tem. Tur. ve Tic. A.Ş arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı Kanun’un 2/6. maddesine uygun değildir. Davacının gerçek işvereni davalı … A.Ş. olup geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığından davalı …hakkındaki davanın taraf sıfatı yokluğu sebebiyle reddine karar verilmelidir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davalı … İnş. Tem. Tur. ve Tic. A.Ş. hakkında açılan davanın taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine,
3-Davalı … San ve Tic A.Ş hakkında açılan davanın kabulü ile;
a) İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
b)Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,
c)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
d)Peşin alınan harcın mahsubu ile harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
e)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
f)Davacı tarafından yapılan 76,15 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
4-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 01.10.2012 tarihinde karar verildi.