YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/14813
KARAR NO : 2010/10581
KARAR TARİHİ : 28.10.2010

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, prim ve geçikme zammı tahakkukuna ilişkin işlemin ve prim tahakkukukun iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R
Dava, davalı kurumca, eksik işçilik bildirimi nedeniyle davacı şirkete tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının tahakkukuna ilişkin Kurum işleminin ve 50.175.71 TL prim tahakkukunun iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece otel işyeriyle ilgili davanın kurumca yapılan resen prim tahakkukunun iptali olduğu, kurum genelge ve tebliğlerinde bunu ihaleli işler ile özel bina inşaatları olarak sınırlandırmış olduğu, 4958 sayılı Yasa ile getirilen yeni düzenleme çerçevesinde ise, 506 sayılı Yasanın 79. maddesinin 12. fıkrasına eklenen hükümle yasal nitelik kazandığı, 506 sayılı Yasanın 79 ve 130. maddelerinde gösterilen işyerleri arasında yani asgari işçilik miktarının tespit edileceği iş kolları arasında otel işletmeciliğinin olmadığı gerekçesiyle dava kabul edilmişse de, varılan bu sonuç usul ve yasaya uygun değildir.
Sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca re’sen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi 04.10.2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.
Bu yönde, en son 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile yapılan yasal düzenlemeyle aynı konu yeniden düzenlenerek anılan Kanunun bir yandan 9. maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış; aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile “işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” hükmü getirilmiş, yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir. Hal böyle olunca, her ne kadar 4958 sayılı Yasa’nın konuya ilişkin 9, 37 ve 49. maddelerinin yürürlük tarihi 6.8.2003 ise de;
Kurumun re’sen prim tahakkuk işleminin yasal dayanağı hususunda oluşan bu hukuki boşluğun, anılan yasal düzenleme göz önünde bulundurularak doldurulması gereği açıktır.
Öte yandan davanın yasal dayanağını oluşturan uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinin 13. bendinde “Sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta primleri bu Kanunun 80 inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.” hükmü düzenlenmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davalı Kurum tarafından 29.12.2006 tarihli Müfettiş raporuna dayanılarak 24.04.2007 tarih 045963 sayılı yazı ile 110.218.14 TL eksik işçilik bildiriminde bulunulduğunun tesbit edildiği, 2005/4-12. aylara ilişkin 36.923.08 TL prim, 13.252.43 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 50.175.51 TL borç çıkarıldığı, borcun 12.03.2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği,davacı vekili tarafından 04.04.2007 tarihinde borca karşı kuruma itiraz edildiği,itirazın Kurum Komisyonunca verilen 18.04.2007 tarihli karar ile reddedildiği, red kararının davacıya 15.05.2007 tarihinde tebligat Kanununun 21. maddesine göre tebliğ edildiği, davanın 17.12.2007 tarihinde açıldığı,otelin 4 yıldızlı olduğu, 103 oda 221 yatak kapasitesi ile hizmet verdiği, 4 bar, bir restoran ,açık ve kapalı havuzların olduğu, ayrıca market, kuaför, sauna, hamam,fitness senter bölümlerinin bulunduğu, 2 kat normal , 4 kat kot katı olduğu,çalışan işçi sayısının 40 olarak bildirildiği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş; öncelikle davanın 506 sayılı Yasanın 79. maddesinde belirtilen süre içinde açılıp açılmadığını belirlemek, süresi içinde açılmamış ise davanın reddine karar vermek, süresi içinde açıldığının anlaşılması halinde ise otel işletmesi işinin re’sen ek prim tahakkuku yapılabilecek işkollarından olduğunu kabul etmek, davanın esasına girmek, dava konusu otel işletmeciliği işinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca belirlenen çeşitli iş kollarına ait asgari işçilik oranlarını gösterir tebliğde doğrudan karşılığını belirlemek yoksa benzer işler nedeniyle alınmış karar bulunup bulunmadığını idareden sorarak, böyle bir karar varsa dosya içerisine getirtmek, dava konusu işle ilgili teknik bilgilere sahip, matematiksel hesaplamasını ve işçilik saptamasını bilen ve aralarında eksik işçilik bildirimlerinde uzman hukukçunun da katılımı ile oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden; dosyadaki tüm veriler dikkate alınarak ve keşif yapılarak, otel işinin emsaline, nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunulup bulunulmadığına ilişkin rapor almak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, işin esasına girilmeden yazılı gerekçeyle istemin kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 28.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.