YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/15426
KARAR NO : 2012/20753
KARAR TARİHİ : 03.10.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini … sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I maddesi kapsamında haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının toplam yüzyirmi bir gün rapor alarak bildirim süresi ve buna ek olarak altı haftalık sürede devamsızlık yaptığı, bu sebeple işveren açısından geçerli sebeplerin bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı veya geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
Yetersizlikten kaynaklanan sebepler; işçinin ortalama benzer işi görenlere göre daha az verimli çalışması, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olması, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmaması, öğrenme ve kendisini geliştirme konusunda yetersiz kalması, sık sık hastalanması, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalığa yakalanması ve uyum yeterliliğinin azalması gibi işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir.
4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde ise işverene sağlık sebepleriyle işçinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshetme imkanı veren özel bir hal düzenlenmiştir. Söz konusu hükümde “(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar.” denilmektedir. Bununla beraber aynı kanunun 18. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendinde ise “Hastalık veya kaza sebebiyle 25.
maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık” halinin geçerli sebep oluşturmayacağı belirtilmiştir.
Diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 19. maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili sebeplerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili sebeplerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı sebebiyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı sebebiyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.
Bütün bunlara ek olarak 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Dosya içeriğine göre; davacının 07.07.2003-30.06.2011 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde vardiya formeni olarak çalıştığı ve “sağ omuz rotator cuff sendromu” ile “sağ el karpar tünel sendromu” rahatsızlıklarından dolayı 19.10.2010-23.10.2010 tarihleri arasında beş gün, 11.11.2010-13.11.2010 tarihleri arasında üç gün, 22.11.2010-30.11.2010 tarihleri arasında dokuz gün, 08.02.2011-14.02.2011 tarihleri arasında yedi gün, 22.02.2011-03.03.2011 tarihleri arasında on gün, 09.03.2011-30.04.2011 tarihleri arasında elli üç gün istirahat raporu aldığı anlaşılmaktadır.
Davacının iş sözleşmesinin ise davalı işveren tarafından “Mudanya Yolu Organize Sanayi Bölgesi Bursa adresinde kurulu işyerimizde vardiya formeni olarak çalışmaktasınız. İş sözleşmeniz 30.06.2011 tarihinde 4857 Sayılı Kanun’un 17. maddesine göre, yaşadığınız sağlık problemleri sebebiyle 09.07.2010 tarihinden bu güne kadar toplam yüzyirmi bir gün istirahat almanız ve sağlık problemlerinizin devam etmesi, bu durumun yaptığınız işi fevkalade olmuşuz yönde etkilemesi sebebiyle tazminatlı olarak feshedilmiştir.” denilerek sona erdirildiği görülmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Davacının iş sözleşmesi işveren tarafından bildirimli fesih yoluyla sona erdirilmiş olup davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödenmiştir. Davalı işverenin davacının iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğine dair savunması ise yerinde görülmemiştir. Bu şekilde işveren tarafından yapılan feshin niteliği ortaya konulduktan sonra geçerli feshin koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Bu itibarla öncelikle fesih sebebinin açık ve kesin olarak fesih bildiriminde yer alması, ayrıca fesihten önce işçinin savunmasının alınması zorunludur.
Somut olayda ise davacının raporlu olmasının ne şekilde yapılan işi fevkalade olumsuz etkilediği açıklanmadığı gibi davacı işçinin fesihten önce savunması da alınmamıştır. Bu sebeplerle davalı işveren tarafından yapılan fesih geçersiz olup mahkemece davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye 2,75 TL harcın davalıdan alınarak hazine irat kaydına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 81,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 03.10.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.